原標題：美國自由派大法官病逝，影響或大于換總統(tǒng)

　　作者| 南風窗常務副主編 謝奕秋

　　胰腺癌的并發(fā)癥，帶走了87歲的傳奇大法官露絲·巴德·金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg）。

　　美國舉國哀傷，盡管特朗普4年前曾要求罵他的金斯伯格辭職，現(xiàn)在也說：“傷心聽到這個。”

　　最高法院現(xiàn)在的“九人”中，金斯伯格是最年長的一位。她的死留下了空缺，共和黨方面迫不及待要填補。

　　“自由派斗士”金斯伯格去世前的愿望是，直到新總統(tǒng)上任后，她的空缺才能被填補！

　　這在共和黨同時控制白宮和國會參院的情況下，很難實現(xiàn)。

　　最高法院將長期右傾？

　　有人說，一旦特朗普的新大法官提名通過參院批準，保守派大法官將變成6人，自由派僅剩3人。“這對美國司法、社會制度的影響，甚至要超過美國總統(tǒng)大選。”

　　但對民主黨而言，情況也許沒有那么糟糕。

　　如果拜登明年出任總統(tǒng)，他就有其他機會提名大法官補缺。

　　除了金斯伯格，最高法院超過70歲的另3位大法官中，兩位是保守派（72歲的克拉倫斯·托馬斯和70歲的塞繆爾·阿里托），1位是自由派（82歲的斯蒂芬·布雷耶），如果他們都在拜登任內(nèi)退休，再假設拜登提名的3名自由派人選都過關，那么自由派將增加到5人，保守派又將縮減到4人。

　　屆時，保守派剩下的4位“年輕干將”會是：首席大法官約翰·羅伯茨、特朗普前幾年提名的戈薩奇（接替2016年去世的安東寧·斯卡利斯）和卡瓦諾（接替2018年退休的中間派安東尼?肯尼迪），以及特朗普即將提名接替金斯伯格的一位（姑且認為將是保守派女性）。

　　保守派剩下的法官（從右至左）：約翰·羅伯茨、尼爾·戈薩奇、布雷特·卡瓦諾

　　當然，即便拜登上臺，兩位70歲出頭的保守派大法官在民主黨執(zhí)政時期主動退休的可能性也接近于零，要等他們病逝才有空缺。可是，拜登的歲數(shù)比他倆都大不少，指不定誰先走。

　　鑒于金斯伯格在奧巴馬任內(nèi)撐著不退（她是克林頓總統(tǒng)提名的，想在希拉里當總統(tǒng)時退休，好“讓女總統(tǒng)任命女法官”，結(jié)果讓特朗普撿了便宜）的教訓，同樣年過八旬的自由派大法官斯蒂芬·布雷耶，在拜登任內(nèi)主動隱退，是值得期待的。

　　在己方大法官病退或病逝后接替，跟在對方大法官病逝后占位，意義大不同。如果特朗普提名的第三名大法官成功進入最高法院，那么，最高院對爭議案件常見的判決結(jié)果，是不是將從5：4變成對保守派極有利的6：3呢？

　　是，但也不完全是。

　　因為美國最高法院存在“魚缸效應”，即由于環(huán)境狹窄、成員相對固定、總在別人的矚目之下，像魚缸里的金魚那樣“變性”的現(xiàn)象，在最高院也時有發(fā)生。

　　比如，共和黨人老布什提名的戴維·蘇特，在大法官寶座上沒幾年，就成了鐵桿自由派，并在2019年以“提前退休”確保了其繼任者（自由派女將索尼婭·索托馬約爾）由奧巴馬任命。

　　2009年5月26日，奧巴馬提名拉丁裔聯(lián)邦女法官索尼婭·索托馬約爾擔任美國最高法院法官

　　又如，共和黨籍的福特總統(tǒng)所提名的約翰·斯蒂文斯，早年是保守派，但在社會自由化的風潮下急劇左傾，成了自由派大法官的中流砥柱，于2010年以90高齡請辭（去年99歲才去世），給了奧巴馬第二次提名大法官的機會。奧巴馬隨后提名司法部副部長埃琳娜·卡根出任，使她成為美國第四位女性最高院大法官（金斯伯格是第二位）。

　　2010年10月，埃琳娜·卡根宣誓成為美國歷史上第四名女性高法法官

　　再如，小布什提名的首席大法官約翰·羅伯茨，以前也是保守資歷過硬，但主持最高院工作后，在不少判決中站在自由派一邊，成了新的“不穩(wěn)定的一票”（之前長期是里根提名的安東尼·肯尼迪扮演“唯一的搖擺票”）。今年，在保護移民不被驅(qū)逐、支持疫期禁止大型教會集會等表決中，他都倒向自由派一邊。

　　2013年1月20日，時任美國最高法院首席法官的約翰·羅伯茨主持了奧巴馬總統(tǒng)連任就職程序

　　特朗普這次再提名大法官人選，不排除選擇一個不那么極端保守的人，甚至是一個政見相對模糊的女性聯(lián)邦法官，以便在國會明年初換屆前（也就是今年年底之前），尚在共和黨控制下的參議院能快速批準。那樣的話，日后這個新的大法官也存在蛻變?yōu)樽杂膳傻目赡苄浴?/p>

　　總之，自由派還有機會阻止最高法院長期右傾，一是設法阻止特朗普提名極端保守的人選，二是選舉拜登上臺，三是等待時間把保守派大法官磨得沒有棱角了。

　　特朗普會大意失荊州嗎？

　　耶魯出身的布什父子，各提名了兩名大法官（老布什提名了戴維·蘇特、克拉倫斯·托馬斯；小布什提名了約翰·羅伯茨、塞繆爾·阿利托）進入最高院，居然都有一名背叛，或搖擺不定！

　　這讓保守派選民擔心，特朗普也會大意失荊州。

　　特朗普在2017年上臺后，兌現(xiàn)競選承諾，圈定并提名了若干偏保守的大法官。

　　尼爾·戈薩奇

　　在2017年被提名的尼爾·戈薩奇，雖然曾在“自由派大本營”哈佛大學（背叛共和黨的戴維·蘇特，“搖擺票”安東尼·肯尼迪和約翰·羅伯茨，都畢業(yè)于哈佛法學院）就讀，但最后畢業(yè)于牛津大學，長期在美國中西部工作，判決記錄也顯示其是正宗保守傾向。他的就職，使得最高法院重回“保守派多數(shù)”。

　　而在2018年被提名的布雷特·卡瓦諾，曾是中間派大法官安東尼?肯尼迪的法律助理，因擔任白宮法律顧問和行政秘書這段經(jīng)歷，與小布什的關系密切，可能存在“倒戈”的傾向，但他經(jīng)過了民主黨在國會參院挑起的關于他涉嫌性侵的冗長而冒犯性的聽證會后，日后再倒向自由派的可能性幾近于零。

　　布雷特·卡瓦諾

　　更讓保守派放心的是，卡瓦諾畢業(yè)于耶魯大學法學院。

　　同樣畢業(yè)于耶魯法學院的現(xiàn)任大法官——黑人克拉倫斯·托馬斯和意大利裔塞繆爾·阿利托，都是穩(wěn)定的保守派；而父母來自波多黎各的索托馬約爾，作為耶魯?shù)睦酪崤蔀樽杂膳桑部梢岳斫狻?/p>

　　另外，耶魯出了4位共和黨籍的總統(tǒng)——塔夫脫、福特、老小布什，就連該校畢業(yè)的民主黨籍總統(tǒng)克林頓也接近于中間立場，跟從肯尼迪到奧巴馬的民主黨主流派系（“哈佛幫”）有相當距離。

　　值得一提的是，100多年前的美國總統(tǒng)塔夫脫，在卸任總統(tǒng)8年后，又去當了最高法院的首席大法官，干了9年才退休——他喜歡當法官，勝過當總統(tǒng)。耶魯大學對美國最高法院有深厚影響，不能不說跟這位總統(tǒng)校友有關系。

　　塔夫脫是至今美國歷史上唯一當過最高法院首席大法官的總統(tǒng)

　　拜登如果真想挽回最高法院，光履行承諾任命一位黑人女性大法官還不夠，可以請年輕又閑不住的奧巴馬效仿塔夫脫，去最高法院主持工作！

　　這樣，假設哈佛畢業(yè)的自由派大法官斯蒂芬·布雷耶主動退休，奧巴馬可以和自己的哈佛法學院“師兄”、同樣主編過《哈佛法學評論》的約翰·羅伯茨，以及自己的前法律顧問、在芝加哥大學法學院執(zhí)教時的同事、哈佛法學院前院長埃琳娜·卡根，組成新的“最高院哈佛幫”，保護并監(jiān)控拜登-哈里斯（這對競選搭檔都是普通的法學院博士畢業(yè)）施政。

　　就現(xiàn)在的最高院大法官來說，哈佛法學院畢業(yè)的是4人（包括保守派的戈薩奇，他與奧巴馬同時就讀于哈佛法學院，但1991年奧巴馬獲得“極優(yōu)等”法律博士學位，同年戈薩奇只獲得“第三優(yōu)等”榮譽，多年后到牛津大學才拿到博士學位），耶魯法學院畢業(yè)的也是4人，剛好打平。

　　1993年，金斯伯格出任最高法院大法官，旁邊是時任總統(tǒng)克林頓

　　如果算上剛?cè)ナ赖慕鹚共瘢ㄋ仍诠鸱▽W院就讀，后為照顧丈夫轉(zhuǎn)到哥倫比亞大學法學院，并以第一名畢業(yè)），哈佛則以5人比4人打敗耶魯——這個比例，跟今年6月最高法院裁定“路易斯安那州限制女性墮胎的法律違憲”的票數(shù)一樣，只不過戈薩奇和索托馬約爾分別是哈佛和耶魯法學院的異類，才使得這場判決沒有簡單地按學校來劃線。

　　特朗普如果吸取布什父子的教訓，就不會再提名哈佛法學院畢業(yè)生進入最高院了嗎？不見得，他在9月9日公布的20人候選名單上，赫然包括三名“反華”的聯(lián)邦參議員，其中表示對擔任大法官感興趣的泰德·克魯茲、湯姆·科頓都是哈佛法學院博士，只有不感興趣的喬什·霍利畢業(yè)于耶魯法學院。

　　新提名能通過嗎？

　　根據(jù)早年的規(guī)定，被提名的大法官需要得到全部100名聯(lián)邦參議員中的60票，才能走馬上任。在兩黨政治極化下，這幾乎不可能做到。所以共和黨一方2017年動用“核選擇”，修改規(guī)則來支持戈薩奇當選，最終參院以54票贊成、45票反對，通過了戈薩奇任命案。

　　此例一開，次年卡瓦諾也跟著沾光——以50票贊成、48票反對驚險過關。

　　為了湊參議員票數(shù)，特朗普也是煞費苦心。他最近甚至開玩笑說，提名參議員克魯茲（“茶黨”出身，在參院人緣很差）去最高院，這樣參院批準時百分百贊同“（把）他（踢）走”。

　　玩笑歸玩笑，特朗普任期還剩120多天，而本屆國會的任期將在明年初更早結(jié)束，他還能順利推動提名通過嗎？

　　理論上可以，現(xiàn)實中也不稀奇。過去45年來，對15位大法官的正式提名，都在不到110天的時間內(nèi)獲得國會參院確認。史蒂文斯在1975年的確認花了19天，1981年奧康納的確認花了33天，而金斯伯格在1993年的確認花了42天。

　　對金斯伯格的正式提名，于1993年6月22日發(fā)送給參議院；聽證會于7月20日開始；參議院于8月3日投票確認她。

　　只是，由于性侵指控的存在，此前最新的大法官人選卡瓦諾的提名和確認過程，前后花費了89天，其中從提名到聽證會用了57天。

　　參議院多數(shù)黨領袖米奇·麥康奈爾已宣布，特朗普的大法官提名將獲得表決。就在本周短短兩天內(nèi)，參議院確認了特朗普任命的6名聯(lián)邦法官進入加州和伊利諾伊州的法院，證明可以在必要時加快確認過程。

　　問題是，即便參院一路綠燈，特朗普是否有必要在11月3日大選投票日前，匆忙推動參院投票批準？

　　參議院多數(shù)黨領袖米奇·麥康奈爾宣布，特朗普的大法官提名將獲得表決

　　雖然他可以借此向選民證明自己“把3名保守派大法官送進最高院”的功勞，但這有可能觸發(fā)中間選民的不滿，而且留著一個懸念給共和黨選民，不是更好的動員手法？

　　2016年2月，保守派大法官斯卡利斯去世后，奧巴馬總統(tǒng)提名加蘭德接替，但麥康奈爾等參院共和黨人以即將舉行11月大選為由，拒絕舉行聽證會或投票。“誰來接替斯卡利斯”這個巨大的懸念，成了特朗普動員保守派選民的一個利器。

　　而這次，參議院民主黨領袖查克·舒默“依葫蘆畫瓢”，表示在“我們有一位新總統(tǒng)”之前，金斯伯格的空缺不應填補。總統(tǒng)候選人拜登也表示，接替金斯伯格的大法官人選，應該由本屆大選的獲勝者提名。

　　麥康奈爾則否認雙重標準，認為2020年共和黨同時控制白宮和參議院，與2016年民主黨僅控制白宮不同。“自1880年代以來，沒有任何參議院在總統(tǒng)選舉年，確認過對立政黨總統(tǒng)所提名的最高法院候選人。”

　　問題是，參院預計能在年底通過大法官提名（共和黨聯(lián)邦參議員中，可能僅有代表阿拉斯加州的“搖擺議員”Murkowski不贊同），如果搶在大選前通過該提名，最高院基本的懸念都沒了，動員共和黨選民為大選投票的效應就不明顯——因為即便拜登當選，保守派也還是將在最高院維持6：3或5：4的中期優(yōu)勢。

　　總統(tǒng)候選人拜登表示，接替金斯伯格的大法官人選，應該由本屆大選的獲勝者提名

　　另一方面，對于民主黨選民來說，要是特朗普連任，保守派還將有機會提名八旬高齡的自由派大法官布雷耶的后繼者，那樣很可能在最高院多數(shù)判決中，保守派擁有7：2的優(yōu)勢，那自由派選民還受得了？還不積極去投票？

　　簡單說，便宜要占，但共和黨不能太賣乖，否則就成了民主黨的選舉集結(jié)號。

　　但在大選前通過提名，對共和黨也有一個潛在好處，就是一旦大選出現(xiàn)糾紛、官司打到最高法院，最高院的“穩(wěn)定保守多數(shù)”將能夠一錘定音。

　　而且在大選后，最高法院預計將第三次審理是否要推翻“奧巴馬醫(yī)改”。2012年，首席大法官羅伯茨曾幫助自由派以5：4維持了該法；如果再加一名保守派法官進來，表決結(jié)果很可能逆轉(zhuǎn)。對保守派選民來說，那將是一個激動人心的時刻。

　　金斯伯格，走好！

　　身高1米55的“猶太老太”金斯伯格，履歷上有許多個“創(chuàng)紀錄”。

　　她是第一位在哈佛和哥大都曾擔任“法律評論主編”的女性；創(chuàng)辦了全美第一份關于婦女權(quán)益問題的專門法律期刊；是第一位在哥大法學院獲終身教職的女性；是第一位猶太女性美國最高法院大法官、第一位主持同性戀婚禮的美國最高法院大法官。

　　1977年的金斯伯格，還是一位大學教授

　　她在推動允許婦女進入弗吉尼亞軍事學院的意見書里寫道：“依靠過分籠統(tǒng)的概括……對大多數(shù)男人或大多數(shù)女人的看法進行估算，不足以剝奪那些才華橫溢、能力超出一般描述范圍的婦女的機會。”

　　自5月以來，金斯伯格一直在接受癌癥治療。她在1999年患結(jié)腸癌，10年后患胰腺癌，2018年患肺癌，2019年又患胰腺癌，2020年因胰腺癌復發(fā)患肝臟病變。晚年，她還做過一次冠狀動脈支架手術(shù)、兩次肋骨再接手術(shù)，等等。

　　她的健康狀況在2018年12月開始滑坡，當時她接受了肺葉切除術(shù)，之后工作狀態(tài)就是昏昏沉沉，開會打瞌睡，甚至記不起憲法《第十四修正案》的內(nèi)容。

　　今年9月13日晚間，她出現(xiàn)了發(fā)燒等癥狀，送醫(yī)院后完成了內(nèi)窺鏡手術(shù)，并清理了曾在去年8月放置的膽管支架。

　　幾天后，剛被告知金斯伯格去世時，特朗普對記者說：“哇，我不知道。”“無論您是否同意，她都是一位了不起的女人，過著驚人的生活。”

　　紀錄片《女大法官金斯伯格》劇照

　　稍后，特朗普發(fā)表正式聲明說：“今天，我們國家為失去一位法律巨匠而哀悼……金斯伯格大法官以其卓越的頭腦和在最高法院堅持異見而聞名，她證明了這樣一點，即一個人可以在不固執(zhí)反對其同事或不同觀點的情況下，提出不同意見。”

　　除了有“法官的法官”之美譽和“臭名昭著的RBG”之誹謗，金斯伯格還以定期鍛煉（做俯臥撐等）和“頑固地拒絕錯過口頭辯論”而聞名——她甚至在病房里，通過電話會議參加最高法院的口頭辯論。

　　因為在墮胎權(quán)、同性婚姻、移民、醫(yī)保等問題上的立場，她是許多自由主義者的英雄，但她最親密的朋友之一，是非常保守的已故大法官安東尼·斯卡利亞。

　　紀錄片《女大法官金斯伯格》

　　稍早前在明尼蘇達州集會期間，特朗普發(fā)誓要“提名能按憲法本義解釋《美國憲法》的法官和大法官”，指的就是像安東尼·斯卡利亞這樣的人。

　　當時，特朗普發(fā)誓要保護憲法《第二修正案》，“捍衛(wèi)工作的尊嚴和生命的神圣性”，并稱最高法院“如此重要”，“下一任總統(tǒng)將獲得（提名）一、二或四位大法官（的機會）”，“這將改變生活”，“弄不好的話，我們將不會有一個國家”。

　　他還擺功說，到他的政府本屆任期結(jié)束時，全國法院將確認“300名聯(lián)邦法官”。

　　現(xiàn)在，意外的“天賜機會”——對第三名大法官的提名擺在眼前，他會用好它，還是會搞砸？　

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責任編輯：劉玄逸