聊城“假藥案”不構成犯罪，順應常識常理常情

　　■ 觀察家

　　山東警方貫徹了刑法的謙抑性原則。如果對王清偉與陳宗祥適用刑罰，那代價實在太巨大，刑罰所得到的效益遠遠小于它產生的消極作用。

　　近日，山東警方認定，聊城市腫瘤醫院主任醫師陳宗祥在治療過程中，向患者推薦“卡博替尼”并列入醫囑，違反了《執業醫師法》相關規定。經多方查證，未發現陳宗祥從中牟利，與藥品銷售人員也不存在利益關聯，沒有證據證明王某禹死亡與該藥有直接關系，行為雖屬違法，但尚不構成犯罪，依法對陳宗祥作出終止偵查的決定。

　　同樣被認定沒有構成犯罪的還有王清偉。他應患者請求，轉賣和幫助購買“卡博替尼”，從中獲利784元，行為情節顯著輕微，危害不大，也不屬于犯罪，警方依法也作出終止偵查的決定。此前，他與陳宗祥一起被警方調查，涉嫌“銷售假藥”。

　　從法律上來講，山東警方貫徹了刑法的謙抑性原則。如果對王清偉與陳宗祥適用刑罰，那代價實在太巨大，刑罰所得到的效益遠遠小于它產生的消極作用。

　　官方此前的處罰決定也并非沒有依據，《執業醫師法》第三十七條規定，“使用未經批準使用的藥品、消毒藥劑和醫療器械的”，由縣級以上人民政府衛生行政部門給予警告或者責令暫停六個月以上一年以下執業活動。這里的“未經批準使用的藥品”，被不少人直接稱為“假藥”，也成為引發整個事件輿情風波的導火索。

　　“卡博替尼”到底假不假？電影《我不是藥神》里面有句臺詞回答得十分樸實，“這藥假不假，我們這些吃的人還不知道嗎？”據媒體調查，“卡博替尼”作為一種抗癌靶向藥物，可以抑制多種癌細胞的生長，具有一般抗癌藥物所沒有的廣譜抗癌能力，在境外很受歡迎。

　　但是，“卡博替尼”并未得到我國藥品主管部門的批準進入市場銷售。按照我國《藥品管理法》第四十八條規定，凡依照相關法規必須批準而未經批準生產、進口，或依照相關法規必須檢驗而未檢驗即銷售的，都按假藥論處。

　　國家對藥品管理嚴格審慎，無可厚非，但“卡博替尼”的“假”，并不同于民眾指責“假冒偽劣”的“假”。換言之，陳宗祥在救治患者王某禹的過程中，雖然違法，但沒有牟利，更沒有坑害患者，沒有證據證明王某禹死亡與“卡博替尼”有直接關系，因此沒有構成犯罪。

　　早在《我不是藥神》上映前的2016年，最高檢專門印發《關于全面履行檢察職能為推進健康中國建設提供有力司法保障的意見》。意見指出，銷售少量未經批準進口的國外、境外藥品，沒有造成他人傷害后果或者延誤診治的行為，以及病患者實施的不以營利為目的帶有自救、互助性質的制售藥品行為，不作為犯罪處理。不過，這一制度設計并沒有得到司法實務部門的足夠重視。

　　目前，國內每年新發癌癥病例超過300萬人，其中許多患者面臨吃不起藥的困境。盡管政府在不斷努力，加大力度加快抗癌藥醫保準入談判，但是國外藥品進入國內市場必須經過嚴格的臨床試驗和必經的審批流程。

　　本案中，王清偉與陳宗祥的行為，違反了法律，卻順應了常識常理常情，帶有明顯的幫助和互助性質。對此，不少患者用存在即是合理來形容這種現象。只不過，從《我不是藥神》中的程勇，到聊城假藥案的陳宗祥，他們都為此付出了不小的代價。

　　山東警方作出終止偵查的決定，以個案正義呼應了法律原則，也激活了制度正義。

　　□蔡斐（西南政法大學副教授）

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