4月23日消息，微博網(wǎng)友“林登萬大人”今日轉(zhuǎn)載了一位不愿意透露姓名的作者所寫的題為《中行在“原油寶”事件中的法律責(zé)任初析》的文章。

　　以下為文章全文：

　　中行在“原油寶”事件中的法律責(zé)任初析

　　(作者是我一位朋友，由于特殊原因不能公布文章作者姓名)

　　美國時(shí)間4月20日，WTI原油5月期貨合約CME結(jié)算價(jià)為-37.63美元/桶，由此導(dǎo)致大量在中行進(jìn)行“原油寶”交易的投資者除賠光本金外還倒欠了銀行數(shù)倍于本金的資金，這種在無杠桿投資交易中幾乎不可能出現(xiàn)的穿倉情況，在金融界引起了強(qiáng)烈的反響和投資者的憤怒。對于中行“原油寶”事件，已有不少文章從經(jīng)濟(jì)、交易方面進(jìn)行了分析和評論，本文僅從法律上對中行在原油寶事件中的法律責(zé)任進(jìn)行初步分析。本文所依據(jù)的主要事實(shí)依據(jù)來源于新浪財(cái)經(jīng)的原油寶事件專題及原油寶投資者提供給筆者的相關(guān)協(xié)議，本文不是針對原油寶事件出具的法律意見，當(dāng)事方據(jù)本文采取的任何法律行動(dòng)，均同作者無關(guān)。

　　一、投資者交易的是什么東西？

　　很多投資者認(rèn)為，他們交易的是原油現(xiàn)貨。現(xiàn)在不是原油比礦泉水還便宜嗎？我就算買個(gè)100桶才萬把元，囤個(gè)幾年穩(wěn)賺不賠，就算再跌，總不能跌到零吧？

　　很遺憾，根據(jù)《中國銀行股份有限公司金融市場個(gè)人產(chǎn)品協(xié)議》，投資者在中行交易的“原油寶”并不是實(shí)實(shí)在在的一桶桶原油，而是一種金融市場產(chǎn)品、一份你同中行之間的合約，用法律語言來說，你交易的不是“物”，而是交易的“權(quán)利和義務(wù)”，你根本不可能在中行囤你的原油，而是必須在每個(gè)合約的最后交易日前進(jìn)行軋差結(jié)算或者移倉。考慮到移倉后的合約最終仍然是要通過軋差來了結(jié)交易的，因此，你永遠(yuǎn)也不可能去交割你買的原油。至于各大銀行推出的以“原油寶”為代表的紙?jiān)偷囊苽}成本有多高，這已經(jīng)有很多專業(yè)文章揭示了其中的陷阱，這不屬于本文評論的范圍。

　　當(dāng)然，幾乎所有的投資者本質(zhì)上來說都是追求價(jià)格差的投機(jī)者，沒有人會(huì)去提貨，但從法律上講，現(xiàn)貨交易、合約交易，完全是性質(zhì)不同的兩種交易，現(xiàn)貨交易的是物權(quán)，合約交易的是債權(quán)。金融市場上最典型的合約交易就是期貨交易。

　　二、格式合同的法律效力

　　在中行原油寶事件中最受人詬病的是投資者不但虧光了老本，反而被中行繼續(xù)催債（見新浪財(cái)經(jīng)《中行原油寶“悶殺”散戶又“催債” 專家：協(xié)議是霸王條款》一文），如一名投資者持有20000手原油寶2005合約，按-266.12元平倉價(jià)計(jì)算，平倉損益達(dá)-920萬元，倒欠中行500多萬之巨！筆者雖然對投資者深表同情，但從法律人角度來說，我們要研究的是投資者是否應(yīng)該在原油寶事件中賠償中行因穿倉所導(dǎo)致的損失？

　　根據(jù)《中國銀行股份有限公司個(gè)人賬戶商品業(yè)務(wù)交易協(xié)議》中的追償條款，在交易過程中因各類原因產(chǎn)生客戶交易專戶透支、資金不足的事實(shí)時(shí)，銀行有權(quán)進(jìn)行追索，按照中行的理解，當(dāng)然是應(yīng)當(dāng)包括因?yàn)樨?fù)油價(jià)結(jié)算導(dǎo)致的穿倉，因此銀行的追索權(quán)本身并無問題。但問題在于投資者因原油寶事件導(dǎo)致的穿倉損失是不是也適用這一追索條款？

　　《合同法》第四十條規(guī)定，提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。《交易協(xié)議》系格式條款無疑，因此筆者認(rèn)為這一條款是否適用原油寶事件，要分析原油寶穿倉產(chǎn)生的原因，到底是投資者的原因（包括投資者的主客觀原因、協(xié)議約定應(yīng)由投資者承擔(dān)的第三方原因），還是因?yàn)橹行凶陨淼倪^錯(cuò)導(dǎo)致的。如果損失是因?yàn)橹行羞^錯(cuò)導(dǎo)致的，則格式合同中的免責(zé)條款應(yīng)屬無效。

　　三、中行的風(fēng)險(xiǎn)告知義務(wù)

　　筆者相信，投資者在參與原油寶交易前，肯定是以某種形式進(jìn)行了風(fēng)險(xiǎn)測試的，中行是不會(huì)在履行金融消費(fèi)者適當(dāng)性義務(wù)這種基礎(chǔ)事項(xiàng)上翻車的。然而最高人民法院的《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》中對適當(dāng)性義務(wù)中的“賣者盡責(zé)”做了更詳細(xì)的規(guī)定，即要求確保金融消費(fèi)者能夠在充分了解相關(guān)金融產(chǎn)品、投資活動(dòng)的性質(zhì)及風(fēng)險(xiǎn)的基礎(chǔ)上作出自主決定，并承受由此產(chǎn)生的收益和風(fēng)險(xiǎn)。中行在原油寶開戶時(shí)的告知義務(wù)是否達(dá)到了這個(gè)程度？因?yàn)橹行蠥PP已經(jīng)關(guān)閉了相關(guān)的鏈接，筆者也未從投資者處得到相關(guān)的告知文書和測試題，因此尚未知中行的告知詳情，但從中行的開戶協(xié)議文本來看，從未提到過投資者存在會(huì)虧損到本金以下的情況（而在這一點(diǎn)上，所有的期貨公司都是做的很好的），因此可以大膽的推斷中行并未盡到“賣者盡責(zé)”，而根據(jù)最高院《會(huì)議紀(jì)要》的精神，一旦賣方機(jī)構(gòu)未盡適當(dāng)性義務(wù)導(dǎo)致金融消費(fèi)者損失的，應(yīng)當(dāng)賠償金融消費(fèi)者所受的實(shí)際損失。

　　四、中行在原油寶交易中的角色和責(zé)任

　　根據(jù)中行官網(wǎng)的注釋，原油寶是面向個(gè)人客戶發(fā)行的掛鉤境內(nèi)外原油期貨合約的交易產(chǎn)品，在協(xié)議中亦有類似的表示。既然原油寶是中行發(fā)行的產(chǎn)品，那么投資者的交易對手就是中行，而不應(yīng)該是國際市場的直接交易者或中行原油寶的其他客戶，中行就相當(dāng)于一個(gè)做市商，將所有原油寶客戶的多單和空頭全部吃下（一般會(huì)有規(guī)模上限，在原油行情火爆時(shí)其他紙?jiān)彤a(chǎn)品曾發(fā)生多單已滿，無法開新倉的情形）。理論上，客戶下的每一單，中行都應(yīng)在國際市場上進(jìn)行同等的交易，但出于眾所周知的原因，銀行一般只會(huì)拿凈頭寸在國際市場對沖，正常情況下這種無杠桿交易幾乎沒有風(fēng)險(xiǎn)。

　　在本次原油寶事件中，中行在用CME提供的TAS指令完成了平倉后，全市場持倉量從10.9萬手降低到1.6萬手，可見整個(gè)市場的主力多頭就是中行一人（見新浪財(cái)經(jīng)《新浪財(cái)經(jīng)解讀：一文看懂中行原油寶事件客服說了啥》）。

　　那么在原油寶產(chǎn)品國內(nèi)存在巨量凈多單的情形下（其中是否有中行的自營尚不可知），中行又是通過什么方法來進(jìn)行風(fēng)控的呢？

　　五、“原油寶”產(chǎn)品因設(shè)計(jì)缺陷導(dǎo)致的額外風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)

　　這次原油寶事件中對中行的原油寶產(chǎn)品設(shè)計(jì)缺陷業(yè)內(nèi)人士進(jìn)行了多處指責(zé)，主要包括移倉時(shí)間不合理、交易時(shí)間不完整等。那么這些額外風(fēng)險(xiǎn)是不是中行所造成的，或者是中行能否實(shí)際避免呢？

　　1．關(guān)于移倉時(shí)間

　　在本次原油寶事件中，最不可思議的是中行原油寶產(chǎn)品在設(shè)計(jì)時(shí)明知掛鉤的是美國WTI原油期貨對應(yīng)的合約，但是卻不合適地選擇了在最后交易日倒數(shù)第二天美市盤中進(jìn)行移倉換月，因此才遇到了重大的流動(dòng)性問題，導(dǎo)致投資者出現(xiàn)巨虧。國內(nèi)其他銀行的類似紙?jiān)彤a(chǎn)品，則均已在一周前移倉完畢，順利的躲過了這波危機(jī)。

　　一個(gè)主力合約在臨近交割日時(shí)持倉量會(huì)急劇減少導(dǎo)致流動(dòng)性危機(jī)，這是每一個(gè)期貨交易者都知道的事情，那為什么中行卻會(huì)犯這樣初級的錯(cuò)誤呢？即使中行向投資者披露了產(chǎn)品的流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)，但這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)正常的理解就是是投資者持有的原油寶產(chǎn)品本身的流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)，投資者又憑什么去承擔(dān)因中行操作標(biāo)的對象不當(dāng)而導(dǎo)致的流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)呢？

　　2．關(guān)于交易時(shí)間。

　　在這次原油寶事件中，投資者在咨詢中行詢問中行原油寶協(xié)議為跌至20%保證金時(shí)強(qiáng)平，為何在跌至20%時(shí)，中行不強(qiáng)平？新京報(bào)記者致電中行客服，客服回應(yīng)稱，中行原油寶若為合約最后交易日，則交易時(shí)間為8：00-22：00，超過22：00銀行則不會(huì)進(jìn)行強(qiáng)平操作，而保證金是在昨晚十點(diǎn)后跌至20%以下的（見新浪財(cái)經(jīng)《原油寶為何保證金跌至20%不強(qiáng)平？中行：已過交易時(shí)間》）。

　　實(shí)際上，因?yàn)樵蛯毷菬o杠桿的全額交易，投資者的交易專戶的保證金肯定是一直在100%以上的，別說跌至20%的強(qiáng)平了，連跌至50%的追加保證金程序都不可能啟動(dòng)。

　　從中行原油寶的交易時(shí)間看，是北京時(shí)間8：00-22：00，根本無法涵蓋美國美國WTI原油期貨的完整交易時(shí)間（見新浪財(cái)經(jīng)《律師談中行原油寶穿倉：產(chǎn)品設(shè)計(jì)存在缺陷 損失不應(yīng)由客戶全擔(dān)》）。作為與美國WTI原油期貨掛鉤的理財(cái)產(chǎn)品，交易時(shí)間卻不能完全覆蓋，那么不能覆蓋的時(shí)間段的價(jià)格波動(dòng)帶來的交易風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)該由誰來承擔(dān)呢？特別是在原油寶事件有一個(gè)奇葩的地方在于，中行在4月20日北京時(shí)間22：00就暫停了原油寶的交易，停牌時(shí)原油的價(jià)格尚是10.83美元，直到4月22日才直接按-37.63美元（-266.12元人民幣）進(jìn)行結(jié)算，那么這個(gè)期間投資者的風(fēng)控又如何把控呢？這個(gè)額外的風(fēng)險(xiǎn)損失到底應(yīng)該由誰來承擔(dān)？

　　不論本次中行原油寶事件最終的解決方案是什么，原油寶事件造成的數(shù)百億損失卻已經(jīng)是實(shí)實(shí)在在的擺在面前了。這一事件不但是對廣大的投資者敲響了警鐘，也對監(jiān)管部門對銀行系統(tǒng)紙黃金、紙?jiān)皖惍a(chǎn)品的監(jiān)管提了醒，這類本質(zhì)上的高風(fēng)險(xiǎn)金融衍生品產(chǎn)品是不是值得繼續(xù)面向普通百姓推廣呢？

長按二維碼關(guān)注中行原油寶事件最新進(jìn)展 查看實(shí)時(shí)原油價(jià)格

責(zé)任編輯：王進(jìn)和