來源：風(fēng)控master 

　　文/黃夢奇、文露

　　警醒各商業(yè)銀行務(wù)必要加強(qiáng)衍生品業(yè)務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)管理！

　　本文綱要

　　1、中行“原油寶”是什么？

　　2、從合同的角度，中行要對金融消費(fèi)者的損失承擔(dān)賠償責(zé)任嗎？

　　3、從義務(wù)的角度，中行要對金融消費(fèi)者透支交易造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任嗎？

　　4、從期貨規(guī)定的角度，中行要對金融消費(fèi)者透支交易造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任嗎？

　　5、從適當(dāng)性義務(wù)的角度，中行要對金融消費(fèi)者的損失承擔(dān)賠償責(zé)任嗎？

　　6、從合理信賴角度，中行要對金融消費(fèi)者的損失承擔(dān)賠償責(zé)任嗎？

　　7、從過錯(cuò)的角度，中行要對金融消費(fèi)者的損失承擔(dān)賠償責(zé)任嗎？

　　8、“原油寶”的交易本質(zhì)是什么？

　　9、“原油寶”有哪些潛在缺陷點(diǎn)？

　　10、“原油寶”給我們帶來哪些警示意義？

　　寫在前面

　　北京時(shí)間4月21日凌晨，美國原油期貨5月合約盤中一度暴跌305.97%，收于每桶-37.63美元的“活久見”奇觀。一覺醒來收到這則消息，確實(shí)足以令人大吃一驚。可是，這只是導(dǎo)火索，真正讓人瞠目結(jié)舌的還是中國銀行（以下簡稱：中行）“原油寶”的詭異操作手法。  

　　近期，向我們團(tuán)隊(duì)咨詢中行“原油寶”索賠的金融消費(fèi)者非常多，為便于大家了解中行“原油寶”事件的始末，我們團(tuán)隊(duì)根據(jù)現(xiàn)有公開資料整理出如下圖1：

　　在中行“原油寶”事件中，金融消費(fèi)者最關(guān)心的兩個(gè)問題是，金融消費(fèi)者是否需要向中行補(bǔ)足“原油寶”穿倉的損失？中行是否需要對金融消費(fèi)者進(jìn)行賠償？

　　要分析這兩個(gè)問題，筆者團(tuán)隊(duì)認(rèn)為，首要的，應(yīng)當(dāng)是了解中行“原油寶”的商業(yè)模式到底是什么，只有在了解及認(rèn)清“原油寶”商業(yè)模式的基礎(chǔ)上，才能更好的分析該事件中中行與金融消費(fèi)者各方的責(zé)任。

　　01

　　中行“原油寶”是什么？

　　根據(jù)中行官網(wǎng)介紹，原油寶是指中國銀行面向個(gè)人客戶發(fā)行的掛鉤境內(nèi)外原油期貨合約的交易產(chǎn)品，按照報(bào)價(jià)參考對象不同，包括美國原油產(chǎn)品和英國原油產(chǎn)品。其中美國原油對應(yīng)的基準(zhǔn)標(biāo)的為“WTI原油期貨合約”，英國原油對應(yīng)的基準(zhǔn)標(biāo)的為“布倫特原油期貨合約”，并均以美元（USD）和人民幣（CNY）計(jì)價(jià)。中國銀行作為做市商提供報(bào)價(jià)并進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)管理。個(gè)人客戶在中國銀行開立相應(yīng)綜合保證金賬戶，簽訂協(xié)議，并存入足額保證金后，實(shí)現(xiàn)做多與做空雙向選擇的原油交易工具。

　　原油寶產(chǎn)品為不具備杠桿效應(yīng)的交易類產(chǎn)品，按期次發(fā)布合約，合約采取“交易品種+交易貨幣+年份兩位數(shù)字+月份兩位數(shù)字”組合方式命名。

　　根據(jù)中行文字描述，為便于大家理解該模式，筆者團(tuán)隊(duì)整理出如下圖2：

　　根據(jù)中行官網(wǎng)，該產(chǎn)品有幾個(gè)特點(diǎn)：

　　1、原油寶支持美元和人民幣同時(shí)交易。WTI與布倫特原油以美元（USD）和人民幣（CNY）計(jì)價(jià)。

　　2、原油寶是賬戶交易類產(chǎn)品，賬戶中的原油份額不能提取實(shí)物。

　　3、原油寶采用保證金交易形式，暫不提供杠桿，可以進(jìn)行多空操作。

　　4、交易起點(diǎn)低：交易起點(diǎn)數(shù)量為1桶，交易最小遞增單位為0.1桶。

　　5、渠道便捷：客戶可通過中國銀行網(wǎng)上銀行、手機(jī)銀行等銀行渠道辦理交易業(yè)務(wù)。

　　6、T+0交易：日內(nèi)可多次進(jìn)行交易，最大限度提高資金效率。

　　該產(chǎn)品的價(jià)格計(jì)算方式為，中國銀行在綜合考慮全球相關(guān)原油市場價(jià)格走勢、國內(nèi)人民幣匯率走勢、市場流動(dòng)性等因素的基礎(chǔ)上向客戶提供交易報(bào)價(jià)，并可根據(jù)市場情況對交易報(bào)價(jià)進(jìn)行調(diào)整。

　　從上述商業(yè)模式來看，乍一看貌似中行與金融消費(fèi)者之間是一種金融服務(wù)關(guān)系，實(shí)際上，背后隱藏的卻是中行與金融消費(fèi)者之間的“風(fēng)險(xiǎn)管理關(guān)系”，看不懂“風(fēng)險(xiǎn)管理”幾個(gè)字的朋友，可以認(rèn)真看看圖2，你品，你細(xì)品。如果還看不懂，那么，勸你不要從事這類高風(fēng)險(xiǎn)投資理財(cái)產(chǎn)品了。背后這層關(guān)系，也正是中行與金融消費(fèi)者至今產(chǎn)生巨大沖突的原因所在。

　　那么，回到大家最關(guān)心的兩個(gè)問題，金融消費(fèi)者是否需要向中行補(bǔ)足“原油寶”穿倉的損失？中行是否需要對金融消費(fèi)者進(jìn)行賠償？筆者團(tuán)隊(duì)分析認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)有材料分析，金融消費(fèi)者無需向中行補(bǔ)足“原油寶”穿倉損失，相反，中行應(yīng)向金融消費(fèi)者進(jìn)行賠償。理由有以下幾點(diǎn)。

　　02

　　從合同的角度，中行要對金融消費(fèi)者的損失承擔(dān)賠償責(zé)任嗎？

　　從合同的角度而言，中行應(yīng)當(dāng)對金融消費(fèi)者的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　根據(jù)筆者團(tuán)隊(duì)獲得的“原油寶”消費(fèi)者提供的《中國銀行股份有限公司金融市場個(gè)人產(chǎn)品協(xié)議》（以下簡稱：中行協(xié)議）（不知是否新修訂的協(xié)議，未經(jīng)求證）知悉，中行在該事件中存在諸多違約的情形。

　　首先，《中行協(xié)議》第三條風(fēng)險(xiǎn)解釋約定，鑒于存在損失投資本金的可能性，甲方應(yīng)確認(rèn)其操作的資金必須是純風(fēng)險(xiǎn)資本金，其損失將不會(huì)對個(gè)人財(cái)務(wù)狀況和生活產(chǎn)生重大影響，否則，甲方將不適合敘做金融市場產(chǎn)品。該條風(fēng)險(xiǎn)提示為，投資者參與“原油寶”投資，可能會(huì)損失本金，并未提示還會(huì)損失遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出本金之外的其他資金。

　　其次，《中行協(xié)議》第九條約定，乙方將根據(jù)甲方的指定方式辦理軋差結(jié)算或移倉交易。若到期處理日因市場異常波動(dòng)引起無法交易的情形，導(dǎo)致乙方不能辦理正常軋差結(jié)算和移倉交易的，則順延至下一個(gè)交易日進(jìn)行到期處理。若下一交易日因市場異常波動(dòng)仍無法進(jìn)行軋差結(jié)算和移倉交易的，則再順延至再下一個(gè)交易日。以此類推，若連續(xù)五個(gè)交易日無法進(jìn)行軋差結(jié)算和移倉交易的，則按照乙方公布的到期結(jié)算價(jià)格進(jìn)行到期處理。

　　該事件中的美原油2005合約到期處理日為2020年4月21日，金融消費(fèi)者在2020年4月20日晚22時(shí)停止交易，恰巧在北京時(shí)間4月21日凌晨2時(shí)-3時(shí)，美原油2005合約價(jià)格歷史性地從正值開始跌破0轉(zhuǎn)為負(fù)，接下來在僅僅20分鐘的時(shí)間內(nèi)，一直跌到了凌晨2點(diǎn)29分最低點(diǎn)-40.32美元。根據(jù)該約定，中行在到期處理日因市場異常波動(dòng)無法辦理正常軋差結(jié)算和移倉交易時(shí)，應(yīng)當(dāng)順延。若連續(xù)五個(gè)交易日無法進(jìn)行軋差結(jié)算和移倉交易的，則按照中行公布的到期結(jié)算價(jià)格進(jìn)行到期處理。

　　中行最后的處理方式，也許是根據(jù)這一條款而作出的。看完這一條款，也就自然明白了，為什么有些金融消費(fèi)者反饋?zhàn)约旱摹霸蛯殹钡狡谔幚矸绞矫髅鳟?dāng)時(shí)選擇的是“到期移倉”，現(xiàn)在卻變成了“到期軋差”。但如果是根據(jù)上述約定的話，上述約定并未明確何為市場異常波動(dòng)？何為不能辦理正常軋差結(jié)算和移倉交易？現(xiàn)在（2020年4月23日）是否還屬于異常波動(dòng)呢？顯然無從得知。即便是適用上一條款，結(jié)算價(jià)如何確定？根據(jù)上述條款，中行公布到期結(jié)算價(jià)格也應(yīng)當(dāng)是連續(xù)五個(gè)交易日無法進(jìn)行軋差結(jié)算和移倉交易后。因此，中行以-37.63美元的結(jié)算價(jià)與金融消費(fèi)者結(jié)算，本身就不符合上述條款的約定。并且，繼續(xù)深入思考，筆者團(tuán)隊(duì)發(fā)現(xiàn)上述條款存在一個(gè)明顯漏洞，即該條款的使用實(shí)際上是有前提的。前提為，金融消費(fèi)者的交易賬戶都在正常交易過程中。何為正常交易？即有充足的交易保證金。

　　那么，另一個(gè)問題來了，金融消費(fèi)者如何才能確保自己的交易賬戶有充足的保證金呢？這個(gè)問題非常重要。

　　《中行協(xié)議》第十一條第4款約定，中行可以根據(jù)實(shí)際的市場情況，確定強(qiáng)制平倉最低保證金比例要求，并至少提前5個(gè)工作日公告告知。目前，強(qiáng)制平倉保證金最低比例要求為20%。但筆者團(tuán)隊(duì)發(fā)現(xiàn)，根據(jù)金融消費(fèi)者提供的軟件交易界面等其他多項(xiàng)證據(jù)顯示，上述關(guān)于強(qiáng)制平倉的表述則為，當(dāng)您的保證金賬戶的保證金充足率隨著市場變化下降至我行規(guī)定的最低比例20%（含）以下時(shí)，系統(tǒng)將按照“單筆虧損比率從大到小順序”的原則對您的未平倉合約產(chǎn)品進(jìn)行逐筆強(qiáng)制平倉，直至保證金充足率上升至20%以上為止。

　　因此，綜合金融消費(fèi)者能夠理解的主觀標(biāo)準(zhǔn)和理性人能夠理解的客觀標(biāo)準(zhǔn)，中行的軟件無時(shí)無刻不在告知金融消費(fèi)者一個(gè)信息，金融消費(fèi)者放心使用我們中行的產(chǎn)品，在“原油寶”交易過程中，你們最多就是損失本金而已，也就是《中行協(xié)議》第三條解釋的本金損失風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)椋行械慕灰紫到y(tǒng)，會(huì)根據(jù)市場的時(shí)刻變化是時(shí)刻監(jiān)控金融消費(fèi)者的保證金賬戶的保證金是否充足。也正是基于此，金融消費(fèi)者才放心使用中行該產(chǎn)品。金融消費(fèi)者對中行這種信任就如同一個(gè)孩子對家長的信任一般，小孩告訴父親，我要睡覺了，醒來帶我去玩滑滑梯。父親說，安心睡吧，一早醒來就帶你去玩。可半夜，小孩都摔下床摔骨折了，還怎么玩滑滑梯？同理到中行“原油寶”事件，強(qiáng)制平倉功能在關(guān)鍵時(shí)候“打瞌睡”了，金融消費(fèi)者醒來后，在未收到任何補(bǔ)充保證金的通知的情況下（金融消費(fèi)者普遍反映），自己的交易賬戶摔“骨折”了，這還怎么玩？

　　所以，根據(jù)上述論述，筆者團(tuán)隊(duì)認(rèn)為，即便從合同的角度，中行也應(yīng)當(dāng)對金融消費(fèi)者的不當(dāng)損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　03

　　從義務(wù)的角度，中行要對金融消費(fèi)者透支交易造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任嗎？

　　從義務(wù)的角度來說，中行也應(yīng)對金融消費(fèi)者透支交易造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　緊接著上述的論述，我們換一個(gè)角度來說說中行是否有義務(wù)對金融消費(fèi)者交易賬戶進(jìn)行強(qiáng)行平倉？根據(jù)《中行協(xié)議》第十五條關(guān)于強(qiáng)行平倉的定義，金融消費(fèi)者未平倉合約、交易的浮動(dòng)虧損導(dǎo)致其交易專戶保證金充足率低于中行規(guī)定比例或由其他任何原因引起的中行有權(quán)主動(dòng)代客平倉的行為。

　　根據(jù)上述定義，中行也許會(huì)反駁，對于強(qiáng)行平倉，中行只是有權(quán)利，而非有義務(wù)。那么，根據(jù)中行2020年4月22日發(fā)布的《中國銀行關(guān)于原油寶業(yè)務(wù)情況的說明》（以下簡稱“情況說明”），中行“原油寶”產(chǎn)品是默許金融消費(fèi)者透支交易的，換句話說，即中行允許借錢給金融消費(fèi)者去使用“原油寶”這一理財(cái)產(chǎn)品。中行對這個(gè)問題的回答難道是持肯定態(tài)度？筆者團(tuán)隊(duì)認(rèn)為，答案是不言而喻的。

　　當(dāng)然，中行在4月22日的《情況說明》中解釋稱，對于原油寶產(chǎn)品，市場價(jià)格不為負(fù)值時(shí)，多頭頭寸不會(huì)觸發(fā)強(qiáng)制平倉。該解釋顯然不能成立。如前所述，根據(jù)金融消費(fèi)者提供的軟件截圖，中行“原油寶”軟件界面多處顯示，當(dāng)金融消費(fèi)者的保證金賬戶的保證金充足率隨著市場變化下降至我行規(guī)定的最低比例20%（含）以下時(shí)，系統(tǒng)將按照“單筆虧損比率從大到小順序”的原則對金融消費(fèi)者的未平倉合約產(chǎn)品進(jìn)行逐筆強(qiáng)制平倉，直至保證金充足率上升至20%以上為止。該處并沒有強(qiáng)調(diào)多頭頭寸不會(huì)觸發(fā)強(qiáng)平，同時(shí)，該處還特意突出“系統(tǒng)”二字，結(jié)合中行的上述解釋也可以知道，該“強(qiáng)制平倉”功能是系統(tǒng)自動(dòng)觸發(fā)的，不需要人為操作，可見，“強(qiáng)行平倉”至少對中行提供的交易軟件來說是“命令”。但即便如此，不幸的事兒還是發(fā)生了。

　　因此，從義務(wù)的角度來說，強(qiáng)行平倉是中行的義務(wù)，中行未履行該義務(wù)給金融消費(fèi)者造成的損失，應(yīng)對金融消費(fèi)者承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　04

　　從期貨規(guī)定的角度，中行要對金融消費(fèi)者透支交易造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任嗎？

　　從期貨相關(guān)規(guī)定的角度而言，中行也應(yīng)對金融消費(fèi)者透支交易造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　根據(jù)上海市第二中級(jí)人民法院官網(wǎng)公布的《類期貨型貴金屬交易中不當(dāng)強(qiáng)制平倉行為的司法認(rèn)定》一文中的審理思路，“原油寶”事件完全可以參照適用《最高人民法院關(guān)于審理期貨糾紛案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱：期貨規(guī)定）的規(guī)定，《期貨規(guī)定》第三十一條規(guī)定，期貨公司在客戶沒有保證金或者保證金不足的情況下，允許客戶開倉交易或者繼續(xù)持倉，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為透支交易。第三十二條規(guī)定，客戶的交易保證金不足，期貨公司未按約定通知客戶追加保證金的，由于行情向持倉不利的方向變化導(dǎo)致客戶透支發(fā)生的擴(kuò)大損失，期貨公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要賠償責(zé)任，賠償額不超過損失的百分之八十。第三十四條規(guī)定，期貨公司允許客戶開倉透支交易的，對透支交易造成的損失，由期貨公司承擔(dān)主要賠償責(zé)任，賠償額不超過損失的百分之八十。“原油寶”事件中，金融消費(fèi)者之所以存在如此大的爭議，正是由于中行在金融消費(fèi)者沒有保證金或者保證金不足的情況下，仍允許金融消費(fèi)者繼續(xù)持倉，尤其當(dāng)行情向持倉金融消費(fèi)者不利方向變化時(shí)，中行并沒有行使中行作為一位“家長”的“強(qiáng)行平倉”的權(quán)利，導(dǎo)致金融消費(fèi)者“透支交易”，進(jìn)而帶來更大的損失。

　　因此，從這一角度而言，中行也應(yīng)對金融消費(fèi)者的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　05

　　從適當(dāng)性義務(wù)的角度，中行要對金融消費(fèi)者的損失承擔(dān)賠償責(zé)任嗎？

　　從適當(dāng)性義務(wù)的角度而言，中行應(yīng)對金融消費(fèi)者的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（以下簡稱：會(huì)議紀(jì)要）第74條第一款規(guī)定，金融產(chǎn)品發(fā)行人、銷售者未盡適當(dāng)性義務(wù)，導(dǎo)致金融消費(fèi)者在購買金融產(chǎn)品過程中遭受損失的，金融消費(fèi)者既可以請求金融產(chǎn)品的發(fā)行人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請求金融產(chǎn)品的銷售者承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　第74條第二款規(guī)定，金融服務(wù)提供者未盡適當(dāng)性義務(wù)，導(dǎo)致金融消費(fèi)者在接受金融服務(wù)后參與高風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)投資活動(dòng)遭受損失的，金融消費(fèi)者可以請求金融服務(wù)提供者承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　何為金融機(jī)構(gòu)的適當(dāng)性義務(wù)？《會(huì)議紀(jì)要》第72條明確規(guī)定，適當(dāng)性義務(wù)是指賣方機(jī)構(gòu)在向金融消費(fèi)者推介、銷售銀行理財(cái)產(chǎn)品、保險(xiǎn)投資產(chǎn)品、信托理財(cái)產(chǎn)品、券商集合理財(cái)計(jì)劃、杠桿基金份額、期權(quán)及其他場外衍生品等高風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)金融產(chǎn)品，以及為金融消費(fèi)者參與融資融券、新三板、創(chuàng)業(yè)板、科創(chuàng)板、期貨等高風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)投資活動(dòng)提供服務(wù)的過程中，必須履行的了解客戶、了解產(chǎn)品、將適當(dāng)?shù)漠a(chǎn)品（或者服務(wù)）銷售（或者提供）給適合的金融消費(fèi)者等義務(wù)。賣方機(jī)構(gòu)承擔(dān)適當(dāng)性義務(wù)的目的是為了確保金融消費(fèi)者能夠在充分了解相關(guān)金融產(chǎn)品、投資活動(dòng)的性質(zhì)及風(fēng)險(xiǎn)的基礎(chǔ)上作出自主決定，并承受由此產(chǎn)生的收益和風(fēng)險(xiǎn)。

　　中行“原油寶”事件中：

• 第一，如前所述，《中行協(xié)議》并未告知“原油寶”理財(cái)產(chǎn)品除了損失投資本金，還可能對金融消費(fèi)者的財(cái)務(wù)狀況和生活產(chǎn)生產(chǎn)生重大影響；

• 第二，如此高風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)品，這些金融消費(fèi)者是否適格？至少從目前來看，并非所有金融消費(fèi)者都能“買者自負(fù)”；

• 第三，中國銀行微銀行官方微信4月18日仍發(fā)布文章《原油寶移倉必讀》，里面仍在單方面宣傳“無論新舊合約結(jié)算價(jià)差高低或是否“升水”，投資者都不會(huì)因?yàn)橐苽}承擔(dān)任何損失或獲取任何收益”，但并未充分揭示不能移倉的情形，也并未充分告知移倉不能的法律后果。

　　因此，從適當(dāng)性義務(wù)的角度而言，中行應(yīng)對金融消費(fèi)者的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　06

　　從合理信賴角度，中行要對金融消費(fèi)者的損失承擔(dān)賠償責(zé)任嗎？

　　從合理信賴角度而言，中行應(yīng)對金融消費(fèi)者的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　金融消費(fèi)者正是基于對中行將對交易賬戶的持倉進(jìn)行“到期移倉”操作的合理信賴導(dǎo)致的不當(dāng)損失。

• 第一，4月15日，CME發(fā)布公告稱已做好應(yīng)對負(fù)價(jià)格的準(zhǔn)備，如果出現(xiàn)零或者負(fù)價(jià)格，所有交易和清算系統(tǒng)可正常運(yùn)行，此時(shí)，作為專業(yè)的金融機(jī)構(gòu)，不但沒有向金融消費(fèi)者充分提示風(fēng)險(xiǎn)，反而于4月18日，通過中行官微發(fā)布《原油寶移倉必讀》的文章，明確告知金融消費(fèi)者，金融消費(fèi)者不會(huì)因移倉而承擔(dān)任何損失；

• 第二，4月19日，在工商銀行、建設(shè)銀行均已完成了“移倉換月”的動(dòng)作時(shí)，中行仍通過手機(jī)短信的方式，向金融消費(fèi)者發(fā)送短信告知，中行美油2005期合約將于4月21日到期，并將于4月20日22：00停止交易和啟動(dòng)移倉。

• 第三，中行作為專業(yè)的金融機(jī)構(gòu)，相較于普通的金融消費(fèi)者，具備更強(qiáng)的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力及風(fēng)險(xiǎn)預(yù)見能力，具有更高的注意義務(wù)，也正是基于此“外觀”，金融消費(fèi)者才將“到期移倉”的權(quán)利交給了中行，從而陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。

　　但是，現(xiàn)實(shí)是，在CME已經(jīng)提前告知風(fēng)險(xiǎn)和其他金融機(jī)構(gòu)已經(jīng)作出風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對措施的時(shí)候，中行卻沒有采取任何風(fēng)險(xiǎn)防范措施，即便如中行公告所言，由于市場波動(dòng)導(dǎo)致無法及時(shí)移倉，至少還有第二道“保險(xiǎn)絲”—— 證金充足率不足20%時(shí)的強(qiáng)行平倉。基于對中行專業(yè)能力的合理信賴，金融消費(fèi)者陷入了“透支交易”的窘境。

　　當(dāng)然，該論述仍需進(jìn)一步了解，中行是否有為了對交易賬戶進(jìn)行“移倉”而作出努力。此處需結(jié)合中行之前的到期移倉操作規(guī)范等來核實(shí)。

　　但至少，從現(xiàn)有的證據(jù)而言，金融消費(fèi)者此次的損失，正是由于對中行的合理信賴產(chǎn)生的，中行應(yīng)對金融消費(fèi)者的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　07

　　從過錯(cuò)的角度，中行要對金融消費(fèi)者的損失承擔(dān)賠償責(zé)任嗎？

　　從過錯(cuò)的角度而言，中行應(yīng)對金融消費(fèi)者的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

• 首先，如前所述，在中行同行都已經(jīng)采取風(fēng)控措施的情形下，中行仍未盡風(fēng)險(xiǎn)管理義務(wù)，中行作為專業(yè)的金融機(jī)構(gòu)，在強(qiáng)行平倉的軟件設(shè)計(jì)及制度設(shè)計(jì)上負(fù)有防止損失擴(kuò)大的注意義務(wù)；[可參考：（2012）滬二中民六（商）終字第170號(hào)終審民事判決]

• 其次，金融消費(fèi)者在2020年4月20日晚22時(shí)已經(jīng)根據(jù)中行規(guī)定停止交易了，金融消費(fèi)者對自己持倉操作已經(jīng)喪失了自由操作的能力，該處理權(quán)限完全掌握在中行手上，根據(jù)合同約定，中行此時(shí)應(yīng)盡“家長”的管理角色，及時(shí)進(jìn)行“移倉”或“強(qiáng)制平倉”，但是，中行并沒有這么做。中行將其內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)控制缺失的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁到投資者身上，明顯于理無據(jù)。

• 再次，參照《期貨交易管理?xiàng)l例》第三十五條第二款規(guī)定，客戶保證金不足時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)追加保證金或者自行平倉。客戶未在期貨公司規(guī)定的時(shí)間內(nèi)及時(shí)追加保證金或者自行平倉的，期貨公司應(yīng)當(dāng)將該客戶的合約強(qiáng)行平倉，強(qiáng)行平倉的有關(guān)費(fèi)用和發(fā)生的損失由該客戶承擔(dān)。然而，該事件中，金融消費(fèi)者并沒有收到任何追加保證金的通知。

　　所以，中行對“原油寶“事件中金融消費(fèi)者的損失，具有明顯的過錯(cuò)，而且，該過錯(cuò)與金融消費(fèi)者賬戶“透支交易”具有因果關(guān)系。

　　因此，從過錯(cuò)的角度而言，中行應(yīng)對金融消費(fèi)者的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　以上的法律分析，僅僅是筆者團(tuán)隊(duì)在現(xiàn)有資料的基礎(chǔ)上初步分析得出的初步意見，至于該事件中，中行是否有責(zé)任，以最終司法機(jī)關(guān)裁判的為準(zhǔn)。不過，筆者團(tuán)隊(duì)可以肯定的是，對于中行而言，該事件之后，中行的金融衍生品交易團(tuán)隊(duì)肯定要大洗牌了，尤其是中行的風(fēng)控，中行的軟件也要更新了。

　　對于筆者團(tuán)隊(duì)而言，我們希望國家能夠進(jìn)一步完善金融消費(fèi)者保護(hù)相關(guān)規(guī)定，讓金融消費(fèi)者維權(quán)時(shí)能夠有法可依。有興趣的朋友，也可以看看我們團(tuán)隊(duì)于2018年撰寫的《我國金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的立法現(xiàn)狀、監(jiān)管模式及完善思路》一文。

　　08

　　中行“原油寶”到底是什么產(chǎn)品？

　　官方說明下的產(chǎn)品

　　原油寶是指中國銀行面向個(gè)人客戶發(fā)行的掛鉤境內(nèi)外原油期貨合約的交易產(chǎn)品，按照報(bào)價(jià)參考對象不同，包括美國原油產(chǎn)品和英國原油產(chǎn)品。其中美國原油對應(yīng)的基準(zhǔn)標(biāo)的為“WTI原油期貨合約”，英國原油對應(yīng)的基準(zhǔn)標(biāo)的為“布倫特原油期貨合約”，并均以美元（USD）和人民幣（CNY）計(jì)價(jià)。

　　中國銀行作為做市商提供報(bào)價(jià)并進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)管理。個(gè)人客戶在中國銀行開立相應(yīng)綜合保證金賬戶，簽訂協(xié)議，并存入足額保證金后，實(shí)現(xiàn)做多與做空雙向選擇的原油交易工具。

　　產(chǎn)品特點(diǎn)

• 支持美元和人民幣同時(shí)交易。WTI與布倫特原油以美元（USD）和人民幣（CNY）計(jì)價(jià)。

• 屬賬戶交易類產(chǎn)品，賬戶中的原油份額不能提取實(shí)物。

• 采用保證金交易形式，暫不提供杠桿，可以進(jìn)行多空操作。

• 交易起點(diǎn)低：交易起點(diǎn)數(shù)量為1桶，交易最小遞增單位為0.1桶。

• 渠道便捷：客戶可通過中國銀行網(wǎng)上銀行、手機(jī)銀行等銀行渠道辦理交易業(yè)務(wù)。

• 6、T+0交易：日內(nèi)可多次交易，最大限度提高資金效率。

　　個(gè)人理解的產(chǎn)品本質(zhì)

1. 產(chǎn)品類似CFD差價(jià)合約，可多空操作但設(shè)計(jì)為無杠桿效應(yīng)，整個(gè)過程中不涉及該商品實(shí)體的交易。發(fā)行方僅僅作為做市商提供報(bào)價(jià)并進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)管理，交易主體應(yīng)為客戶自身。

2. 與美國原油基金（USO）等ETF產(chǎn)品不同的是，ETF產(chǎn)品發(fā)行方有基金經(jīng)理進(jìn)行市場交易，發(fā)行方在市場操作上有更大的靈活度，比如可以分配不同比率的頭寸投資于更遠(yuǎn)期的標(biāo)的期貨合約，也可以更靈活選擇展期時(shí)間段。

3. 但嚴(yán)格意義上來說，這種產(chǎn)品也是一種基于期貨合約之上的復(fù)雜衍生品。實(shí)際投資標(biāo)的為交易所期貨合約，通過金融工程技術(shù)把普通的期貨合約進(jìn)行切片與重新包裝。雖然本意是為了控制風(fēng)險(xiǎn)比如降低杠桿率避免實(shí)物交割，但也蘊(yùn)含了很多新的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)。

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　　中行“原油寶”有哪些潛在缺陷點(diǎn)？

　　1、產(chǎn)品移倉設(shè)計(jì)

　　大宗實(shí)物類期貨和金融類期貨有許多本質(zhì)上的不同，其中很重要的一點(diǎn)是實(shí)物交割和為產(chǎn)業(yè)客戶套期保值服務(wù)。

　　大宗類期貨市場雖然也有很多投機(jī)玩家存在，但在實(shí)物交割之前是需要回歸到本源的套期保值需求上來，也就是說是產(chǎn)業(yè)客戶之間的現(xiàn)貨交易上來。

　　基于期貨的衍生品很多，非常具有參考價(jià)值的就是期貨期權(quán)合約。與金融類不同，大宗類的交易所標(biāo)準(zhǔn)期權(quán)很多在設(shè)計(jì)上都會(huì)選擇比標(biāo)的物期貨早幾天到期，其實(shí)也是考慮到這個(gè)實(shí)物交割風(fēng)險(xiǎn)。比如CME在WTI5月期貨基礎(chǔ)之上的標(biāo)準(zhǔn)期權(quán)，到期日就為4月16日，而不是期貨的4月22日。

　　中行的這個(gè)產(chǎn)品，同樣作為期貨之上的衍生打包產(chǎn)品，交易日設(shè)定上和標(biāo)的期貨保持一致，明顯缺乏對結(jié)算風(fēng)險(xiǎn)的考慮。當(dāng)然，完全匹配標(biāo)的期貨的交易日設(shè)計(jì)雖然更利于機(jī)構(gòu)自身的風(fēng)控對沖操作，更方便在交易所期貨交易上沖掉相應(yīng)倉位，保持自己的市場風(fēng)險(xiǎn)中性。

　　但這個(gè)產(chǎn)品的設(shè)計(jì)初衷應(yīng)該是給普通個(gè)人客戶（而不是產(chǎn)業(yè)機(jī)構(gòu)）提供一個(gè)投機(jī)（而非套保）的平臺(tái)，門檻很低，客戶應(yīng)該普遍不具備對復(fù)雜產(chǎn)品潛在風(fēng)險(xiǎn)的深刻理解力，所以產(chǎn)品設(shè)計(jì)上要對風(fēng)險(xiǎn)管理有更高的要求。

　　從這個(gè)意義上來說，中行至少可以參考WTI標(biāo)準(zhǔn)期權(quán)的交易日設(shè)計(jì)方式。

　　2、產(chǎn)品結(jié)算時(shí)間

　　產(chǎn)品設(shè)計(jì)為合約最后交易日時(shí)，交易時(shí)間為當(dāng)日8：00至22：00。但結(jié)算參考CME官方結(jié)算價(jià)進(jìn)行軋差或移倉，中間其實(shí)是有一定時(shí)差存在的。

　　這個(gè)其實(shí)在亞洲機(jī)構(gòu)中還是比較普遍存在的。雖然美國CME期貨產(chǎn)品基本上全天都可以交易，但結(jié)算價(jià)并不是按照亞洲時(shí)間設(shè)定的，交易最活躍的時(shí)候也是亞洲人睡夢中的時(shí)段。不知道中行內(nèi)部交易系統(tǒng)時(shí)候是否是自動(dòng)下單在境外交易所平盤，相應(yīng)的交易時(shí)段差別所帶來的市場風(fēng)險(xiǎn)如何控制，但這塊的基差風(fēng)險(xiǎn)是需要引起足夠重視的。

　　3、保證金管理

　　保證金本身其實(shí)是衍生品（期貨等）交易中普遍存在的議題。

　　中行的這個(gè)產(chǎn)品，在正常情況下，保證金低于20%，自動(dòng)強(qiáng)制平倉。這點(diǎn)其實(shí)是與上面的結(jié)算時(shí)間相關(guān)的，20號(hào)22點(diǎn)的時(shí)候停止交易，當(dāng)時(shí)油價(jià)約在11美元，并沒有進(jìn)入負(fù)值區(qū)域，也沒有觸發(fā)強(qiáng)平機(jī)制，雖然最后按-37美元進(jìn)行結(jié)算。

　　顯然這個(gè)地方也是可以改進(jìn)的，也間接表明中行對客戶端和對CME交易所端并不是完全背對背處理的。對CME交易所更多是（通過第三方的）基于信用（授信）的交易，而對客戶端實(shí)施保證金管理的初衷是保證銀行利益，但實(shí)操上并沒有把相應(yīng)代客頭寸的保證金實(shí)時(shí)管理，兩端不一致導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)淤積在中行的這一做市商角色上。

　　作為對照，同樣面對全球個(gè)人客戶的在線期貨經(jīng)紀(jì)商盈透證券，雖然也在同一天因客戶保證金穿倉臨時(shí)虧損8800萬美元，但客戶交易的是標(biāo)準(zhǔn)期貨合約，交易時(shí)段和保證金管理等都與中行的這類產(chǎn)品有所不同。

　　當(dāng)然，也存在所使用的IT系統(tǒng)無法處理負(fù)值的情況導(dǎo)致。

　　4、內(nèi)部管理

　　類似產(chǎn)品牽涉到個(gè)人金融部、金融市場部、風(fēng)控合規(guī)等等不同部門之間的合作，內(nèi)部細(xì)節(jié)不變揣測，但應(yīng)該是存在較大漏洞的。

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　　“原油寶”給我們帶來哪些警示意義？

　　1、事先的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警其實(shí)可以加強(qiáng)的，之前其實(shí)已有很多預(yù)警信號(hào)，包含但不限于：

• 很早之前投行研報(bào)就指出負(fù)油價(jià)的可能性，庫存一直在增加，存儲(chǔ)空間不足，海上飄滿運(yùn)油船無法卸油等等。

• WTI5月期貨期權(quán)合約的隱含波動(dòng)率一度突破900%，期貨期限結(jié)構(gòu)極度變形等等市場本身也給出了非常明顯的信號(hào)。

• 芝加哥商業(yè)交易所CME早在4月15日就發(fā)出公告，如果出現(xiàn)零或者負(fù)值價(jià)格，CME的所有交易和清算系統(tǒng)將繼續(xù)正常運(yùn)行。

　　2、對50萬以上可用資金的大客戶來說，其實(shí)上海能源交易所可以選擇，有合法合規(guī)的原油期貨交易，并且規(guī)則是有利多頭的（比如無負(fù)值價(jià)格等）。

　　3、對金融機(jī)構(gòu)來說，這幾年很多外資都紛紛撤離大宗交易市場，一個(gè)很重要的原因就是除非你有產(chǎn)業(yè)現(xiàn)貨或庫存基礎(chǔ)，否者在整個(gè)游戲中不占優(yōu)勢（但占風(fēng)險(xiǎn)資本）。

　　4、各類結(jié)構(gòu)性產(chǎn)品需要高度重視流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)。交易所衍生品（期貨、期權(quán)）的作用是發(fā)現(xiàn)價(jià)格，風(fēng)險(xiǎn)定價(jià)。但是對場外衍生品來說，與市場風(fēng)險(xiǎn)定價(jià)來說，流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)永遠(yuǎn)是第一位的。結(jié)構(gòu)越Exotic，流動(dòng)性坍塌的時(shí)候往往越受傷，這點(diǎn)看看我們的近鄰韓國就明白了。衍生品本身是有層級(jí)的，越在金字塔頂端的衍生品，越容易坍塌。

　　5、同時(shí)，對于金融消費(fèi)者而言，務(wù)必理性維權(quán)，切勿一時(shí)沖動(dòng)。如何理性維權(quán)？《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強(qiáng)金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)工作的指導(dǎo)意見》中第5條規(guī)定有指導(dǎo)，建立重大突發(fā)事件協(xié)作機(jī)制。對于涉及金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的重大突發(fā)事件，地方人民政府負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)本行政區(qū)域內(nèi)各方力量做好應(yīng)急處置工作。金融管理部門要積極協(xié)同配合，協(xié)調(diào)相關(guān)金融機(jī)構(gòu)做好應(yīng)急響應(yīng)及處置工作。金融管理部門、金融機(jī)構(gòu)要建立和完善金融消費(fèi)投訴處理機(jī)制，暢通投訴受理和處理渠道，建立金融消費(fèi)糾紛第三方調(diào)解、仲裁機(jī)制，形成包括自行和解、外部調(diào)解、仲裁和訴訟在內(nèi)的金融消費(fèi)糾紛多元化解決機(jī)制，及時(shí)有效解決金融消費(fèi)爭議。

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責(zé)任編輯：趙子牛