文/新浪財(cái)經(jīng)意見(jiàn)領(lǐng)袖專(zhuān)欄（微信公眾號(hào)kopleader）專(zhuān)欄作家 馮明

　　反壟斷規(guī)制必須盡快回到以“效率目標(biāo)”為核心的福利經(jīng)濟(jì)學(xué)分析框架，也只有效率目標(biāo)才能在個(gè)案層面指導(dǎo)反壟斷司法實(shí)踐。

跳出反壟斷法看滴滴優(yōu)步合并

　　8月1日，滴滴出行宣布將收購(gòu)Uber中國(guó)。緊接著產(chǎn)生了一個(gè)備受爭(zhēng)論的話(huà)題——這兩家公司合并是否涉嫌壟斷？一時(shí)間，壟斷與反壟斷的話(huà)題再一次成為社會(huì)輿論關(guān)注的焦點(diǎn)。上一次該話(huà)題受到如此關(guān)注還要追溯到2008年的可口可樂(lè)并購(gòu)匯源果汁一案。不過(guò)，相比八年前的那個(gè)案例，如今滴滴與UBER中國(guó)合并一案爭(zhēng)論的焦點(diǎn)則完全不同。

　　根據(jù)當(dāng)事企業(yè)自己的說(shuō)法，因?yàn)閮?yōu)步中國(guó)在2015年會(huì)計(jì)年度銷(xiāo)售額沒(méi)有達(dá)到申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)，且兩家當(dāng)事企業(yè)目前均未實(shí)現(xiàn)盈利，所以無(wú)需向中國(guó)反壟斷當(dāng)局進(jìn)行申報(bào)。對(duì)此，商務(wù)部發(fā)言人則表示：“按反壟斷法規(guī)定申報(bào)條件和國(guó)務(wù)院關(guān)于經(jīng)營(yíng)者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者都應(yīng)事先向商務(wù)部申報(bào)，未申報(bào)的不得實(shí)施兼并……滴滴和優(yōu)步中國(guó)合并還得申報(bào)，不申報(bào)的話(huà)，往下走不了。”

　　截止到目前，圍繞這起并購(gòu)案件的爭(zhēng)議還基本停留在“是否應(yīng)當(dāng)申報(bào)”這樣的初始程序環(huán)節(jié)，實(shí)質(zhì)性的反壟斷審查和爭(zhēng)議尚未開(kāi)始。可以預(yù)見(jiàn)，隨著事件的進(jìn)展，更深入的爭(zhēng)議將圍繞著傳統(tǒng)的反壟斷理論、在既定反壟斷法的條款框架之下逐步展開(kāi)。

　　而本文要指出的是，這起并購(gòu)案件已經(jīng)大大超出了傳統(tǒng)反壟斷理論的解釋范圍。

　　淘寶、滴滴打車(chē)等平臺(tái)盡管以企業(yè)的形式被人們認(rèn)識(shí)，但它們并不單純是一家企業(yè)，本質(zhì)上更像是一個(gè)市場(chǎng)。除了附著于互聯(lián)網(wǎng)這一時(shí)代特征之外，它們本質(zhì)上與鄉(xiāng)村的集市、小區(qū)的菜市場(chǎng)、義烏小商品集散市場(chǎng)、阿姆斯特丹的鮮花交易市場(chǎng)、上世紀(jì)八九十年代遍布大江南北每個(gè)縣城的百貨大樓、以及證券交易所市場(chǎng)等等，沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別。與之相反，除了同樣以公司的名義作為法律和稅務(wù)實(shí)體之外，淘寶、滴滴等平臺(tái)與服裝制造廠、鋼鐵廠、石油煉化廠、飲料廠、芯片生產(chǎn)商等企業(yè)比起來(lái)，幾乎沒(méi)有任何相同之處。

　　近年來(lái)，大量類(lèi)似于淘寶、滴滴這樣的公司出現(xiàn)，但它們的本質(zhì)是市場(chǎng)。這是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)革命在微觀市場(chǎng)結(jié)構(gòu)方面帶給經(jīng)濟(jì)體系最大的變革。

　　一方面，曾經(jīng)的鄉(xiāng)村集市、百貨大樓、小商品集散市場(chǎng)變成了現(xiàn)在的淘寶或者京東公司。換言之，“市場(chǎng)在企業(yè)化”。

　　與此同時(shí)，另一方面，淘寶或者京東這樣的企業(yè)盡管在法律意義上仍然是“公司”，但實(shí)際上，這些公司已經(jīng)完全不同于傳統(tǒng)意義上的企業(yè)，而是扮演者“市場(chǎng)”的作用。換言之，“企業(yè)在市場(chǎng)化”。

　　“市場(chǎng)在企業(yè)化”和“企業(yè)在市場(chǎng)化”是站在不同主題、從不同角度看到的變化。從整體全局看來(lái)，其實(shí)是一回事，即“企業(yè)”和“市場(chǎng)”的邊界在發(fā)生變化。在企業(yè)和市場(chǎng)的邊界發(fā)生動(dòng)態(tài)變化的過(guò)程中，如果站在任何一個(gè)時(shí)間點(diǎn)靜止來(lái)看，“企業(yè)”和“市場(chǎng)”的邊界一定是非常模糊的。

　　而反壟斷的經(jīng)濟(jì)學(xué)邏輯起點(diǎn)恰恰在于界定市場(chǎng)邊界。以不同的市場(chǎng)邊界作為標(biāo)準(zhǔn)，得到的結(jié)論可能大相徑庭。例如，在曾經(jīng)被輿論炒的沸沸揚(yáng)揚(yáng)的“可口可樂(lè)收購(gòu)匯源果汁”一案中，如果以濃縮果汁細(xì)分市場(chǎng)作為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)界定市場(chǎng)邊界，那么該并購(gòu)涉及壟斷；但如果以軟飲料市場(chǎng)、甚至整個(gè)飲料市場(chǎng)作為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)界定市場(chǎng)邊界，那么則不涉及壟斷。

　　當(dāng)然，在“可口可樂(lè)收購(gòu)匯源果汁”案中，當(dāng)時(shí)輿論爭(zhēng)議的焦點(diǎn)其實(shí)更多的放在了外資并購(gòu)民族品牌上。其經(jīng)濟(jì)學(xué)理論基礎(chǔ)在于，是否應(yīng)該保護(hù)民族工業(yè)？在什么情況下應(yīng)該保護(hù)民族工業(yè)？反壟斷法是否應(yīng)該成為保護(hù)民族工業(yè)的工具？這是另外一個(gè)話(huà)題，不在本文的討論范圍之內(nèi)。

　　本文想要指出的不僅僅是傳統(tǒng)反壟斷法含義下“市場(chǎng)邊界”的界定，這一點(diǎn)在各個(gè)國(guó)家的反壟斷實(shí)踐中已經(jīng)有相當(dāng)多的討論。盡管這些討論仍然是不充分的、經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)仍然是不堅(jiān)實(shí)的。

　　本文想要特別強(qiáng)調(diào)的是，在互聯(lián)網(wǎng)革命的大時(shí)代背景下，“市場(chǎng)在企業(yè)化”、“企業(yè)在市場(chǎng)化”、企業(yè)和市場(chǎng)之間的邊界在發(fā)生動(dòng)態(tài)變化，而這些變化正在從根本上動(dòng)搖原有反壟斷法所依賴(lài)的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論基礎(chǔ)。

　　在傳統(tǒng)的中國(guó)鄉(xiāng)村，鄰近幾個(gè)村子的商品貿(mào)易行為往往都是在一個(gè)集市上進(jìn)行的。集中度非常高，所以叫“集”市。如果有人因此就認(rèn)為鄉(xiāng)村集市觸犯了反壟斷法，應(yīng)當(dāng)關(guān)閉集市或者打散集市，這顯然很荒謬。而網(wǎng)絡(luò)約車(chē)平臺(tái)本質(zhì)上就是這一個(gè)“集市”，一個(gè)“移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)上的集市”。出租車(chē)和順風(fēng)車(chē)就是集市上的干果攤、燒餅攤、成衣攤，打車(chē)的人和開(kāi)順風(fēng)車(chē)的人就是周邊村子里的村民。

　　有人或許會(huì)說(shuō)，不要跟我談那么多復(fù)雜的理論，故弄玄虛！事情很簡(jiǎn)單！網(wǎng)絡(luò)約車(chē)公司就是一家公司，提供的產(chǎn)品就是約車(chē)服務(wù)。而滴滴和UBER中國(guó)合并之后就在“約車(chē)服務(wù)”這個(gè)市場(chǎng)上形成了壟斷。就這么簡(jiǎn)單！

　　這樣說(shuō)當(dāng)然也對(duì)，但這種認(rèn)識(shí)是表面的。用這種表面的認(rèn)知作為反壟斷法的經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)是站不住腳的，從經(jīng)濟(jì)動(dòng)態(tài)發(fā)展的角度而言甚至是錯(cuò)誤的。

　　照這樣的說(shuō)法，鄉(xiāng)村集市也完全也可以看成是一家類(lèi)似于企業(yè)的機(jī)構(gòu)，雖然它由于誕生在很久很久以前、從而沒(méi)有“公司”那樣的現(xiàn)代化的名字。集市這家“企業(yè)”提供的產(chǎn)品是方便各種小買(mǎi)賣(mài)、撮合交易。這也是一種實(shí)實(shí)在在的服務(wù)，有需求，有供給。為了提供這種服務(wù)產(chǎn)品，集市的維護(hù)者需要花費(fèi)精力來(lái)清理環(huán)境衛(wèi)生、維護(hù)治安、簡(jiǎn)單規(guī)劃攤位、打擊不法商販，等等。這些行為與網(wǎng)絡(luò)約車(chē)公司所做的并不存在本質(zhì)不同。唯一的區(qū)別在于集市是傳統(tǒng)的市場(chǎng)，而網(wǎng)絡(luò)租車(chē)公司是掛著“公司”名義的在線(xiàn)市場(chǎng)；前者是在科技進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)發(fā)展極為緩慢的古代社會(huì)中自發(fā)形成的，后者是在科技革命高潮期由具有創(chuàng)新精神的企業(yè)家創(chuàng)造性地建設(shè)出來(lái)的。

　　如果暫時(shí)拋開(kāi)外資和民族品牌的爭(zhēng)議點(diǎn)不談，可口可樂(lè)收購(gòu)匯源果汁其實(shí)是一個(gè)較為簡(jiǎn)單的、非常典型的反壟斷案例。但即便是對(duì)于這樣一個(gè)簡(jiǎn)單、典型的案例，界定市場(chǎng)尚且如此之難，存在巨大的不確定性；試問(wèn)，對(duì)于像淘寶、滴滴這樣的平臺(tái)，如果連“企業(yè)”和“市場(chǎng)”的邊界都是模糊的話(huà)，又怎么可能按照傳統(tǒng)反壟斷法的框架來(lái)確定無(wú)疑地界定細(xì)分市場(chǎng)？

　　換句話(huà)說(shuō)，在未來(lái)“滴滴打車(chē)并購(gòu)UBER中國(guó)”一案的實(shí)質(zhì)性討論中，其一，如何在傳統(tǒng)反壟斷理論的框架下界定細(xì)分市場(chǎng)邊界將一如既往的困難、一如既往的具有爭(zhēng)議性；其二，更困難、更具有爭(zhēng)議性的問(wèn)題在于，在界定細(xì)分市場(chǎng)邊界之前，“企業(yè)”和“市場(chǎng)”的邊界首先是模糊的、不確定的。而后者是前者的邏輯基礎(chǔ)。

　　基于市場(chǎng)份額的反壟斷法規(guī)制具有根深蒂固的理論缺陷。1962年，美國(guó)最高法院在“布朗鞋業(yè)訴美國(guó)”（Brown Shoe Co．， Inc． v． United States）一案的判決書(shū)中有這樣一句話(huà)——反壟斷法關(guān)心的是“保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)，而非保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)者”。這句話(huà)后來(lái)成為反壟斷領(lǐng)域經(jīng)常被引用的一句法律格言，以至于不同的人對(duì)此產(chǎn)生了多種不同的解讀。在筆者看來(lái)，這句話(huà)是在隱晦地指出傳統(tǒng)反壟斷規(guī)制的理論缺陷。

　　遺憾的是，“競(jìng)爭(zhēng)”仍然是一個(gè)極為模糊的概念——究竟什么是“競(jìng)爭(zhēng)”？保護(hù)“競(jìng)爭(zhēng)”是保護(hù)什么？如何保護(hù)“競(jìng)爭(zhēng)”？等等。這些問(wèn)題并不清楚。以至于在過(guò)去的半個(gè)多世紀(jì)中，反壟斷法律實(shí)踐越來(lái)越難以與商業(yè)實(shí)踐相適應(yīng)，既有制度和經(jīng)濟(jì)發(fā)展之間的夾角越來(lái)越大、矛盾越來(lái)越突出、受到的爭(zhēng)議越來(lái)越多。從波音，到微軟，到谷歌，再到今天的滴滴優(yōu)步，都充分證明了這一點(diǎn)。互聯(lián)網(wǎng)革命讓這一理論缺陷更加暴露。

　　反壟斷規(guī)制必須盡快回到以“效率目標(biāo)”為核心的福利經(jīng)濟(jì)學(xué)分析框架，也只有效率目標(biāo)才能在個(gè)案層面指導(dǎo)反壟斷司法實(shí)踐。

　　相關(guān)各方不應(yīng)局囿于既有理論和法律框架，而應(yīng)當(dāng)直面現(xiàn)實(shí)，勇敢地承認(rèn)原有反壟斷理論和反壟斷法的不足，抓住這一機(jī)會(huì)，結(jié)合實(shí)踐發(fā)展，推進(jìn)理論和制度創(chuàng)新。經(jīng)濟(jì)學(xué)者和法學(xué)者應(yīng)當(dāng)及時(shí)跟進(jìn)微觀市場(chǎng)結(jié)構(gòu)的變化，推動(dòng)反壟斷理論的發(fā)展。立法者應(yīng)當(dāng)在深入研究的基礎(chǔ)上，與時(shí)俱進(jìn)，推進(jìn)反壟斷法律立法實(shí)踐。

　　(本文作者介紹：清華大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)博士，現(xiàn)供職于中國(guó)社會(huì)科學(xué)院財(cái)經(jīng)戰(zhàn)略研究院，中國(guó)金融四十人論壇（CF40）青年研究員。曾任哈佛大學(xué)經(jīng)濟(jì)系訪(fǎng)問(wèn)學(xué)者。)