來源： 金融犯罪辯護日記

　　作者：曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣強律所合伙人暨非法集資犯罪辯護與研究中心主任

　　注意，非法的職業放高利貸行為，可以定性為非法經營罪了，以后不要做了！

　　今天，相信各大法律板塊的公眾號都在傳播一個相當重要的部門規定，就是最高院最高檢等部門發布的《關于辦理非法放貸刑事案件適用法律若干問題的意見》，該意見中，明確的其提出了，“對于違反國家規定，未經監管部門批準，或者超越經營范圍，以營利為目的，經常性地向社會不特定對象發放貸款，擾亂金融市場秩序，情節嚴重的，以非法經營罪定罪處罰。”

　　也就是說：“非法職業放貸”+“高利貸”=非法經營罪

　　首先，要注意的是，這里的“經常性的向不特定對象放貸”，是指2年內向不特定多人（包括單位和個人）以借款或其他名義出借資金10次以上。

　　其次，必須達到“嚴重的標準”，比如個人非法放貸數額在200萬以上（詳見《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》第二條、第三條）。但是，關鍵就在于，單次非法放貸行為實際年利率未超過36%的，不會算作定罪量刑的數額。也就是說，這個規定，給了民間借貸一些非罪空間，注意，是非罪的空間，但是依然屬于違法放貸行為，但不構成犯罪。換句話說，36%，是刑法規定的高利貸的標準。

　　另外，《意見》中第八條規定：本意見自2019年10月21日起施行。那么本規定有沒有溯及力？

　　沒有。因為該規定第八條明確，對于本意見施行前發生的非法放貸行為，依照最高人民法院《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》（法發〔2011〕155號）的規定辦理。

　　這句話啥意思？很多人表示看不懂。其實很好懂。2011年，當時很多無證經營行政違法行為，都被錯誤定性為非法經營罪。比如一些無證收購玉米、職業發放高利貸的行為，在當時就被定性為非法經營罪，屬于刑法規定中“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。于是最高院發布了一條通知，以后這種非特許經營行業或者存在爭議，沒有明確國家規定特許經營的行業，有關司法解釋未作明確規定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。

　　而在2012年，廣東發生一起非法放貸案，廣東省高院向最高院請示，是否要定性“非法經營罪”，最高院給出了明確的批復，“ 發放高利貸的行為具有一定的社會危害性，但此類行為是否屬于刑法第二百二十五條規定的其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為，相關立法解釋和司法解釋尚無明確規定，故對何偉光、張勇泉等人的行為不宜以非法經營罪定罪處罰。”最高院的批復，就是屬于一種司法解釋，該批復的文號是（2012）刑他字第136號，因此非法放高利貸定性非法經營罪的判例就基本絕跡，因此無法定此罪。

　　也就是說，在2019年10月21日之前施行的非法職業放高利貸的行為，就按照最高院此前的批復，無罪。但是之后還有類似行為，非法職業發放高利貸，就可能構成非法經營罪，通俗點講，就是“老人老辦法，新人新辦法。”

　　還有疑惑，可以繼續探討。

　　附：《最高人民法院 最高人民檢察院公安部 司法部關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》全文

　　為依法懲治非法放貸犯罪活動，切實維護國家金融市場秩序與社會和諧穩定，有效防范因非法放貸誘發涉黑涉惡以及其他違法犯罪活動，保護公民、法人和其他組織合法權益，根據刑法、刑事訴訟法及有關司法解釋、規范性文件的規定，現對辦理非法放貸刑事案件若干問題提出如下意見：

　　一、違反國家規定，未經監管部門批準，或者超越經營范圍，以營利為目的，經常性地向社會不特定對象發放貸款，擾亂金融市場秩序，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規定，以非法經營罪定罪處罰。

　　前款規定中的“經常性地向社會不特定對象發放貸款”，是指2年內向不特定多人（包括單位和個人）以借款或其他名義出借資金10次以上。　　

　　貸款到期后延長還款期限的，發放貸款次數按照1次計算。

　　二、以超過36%的實際年利率實施符合本意見第一條規定的非法放貸行為，具有下列情形之一的，屬于刑法第二百二十五條規定的“情節嚴重”，但單次非法放貸行為實際年利率未超過36%的，定罪量刑時不得計入：

　　（一）個人非法放貸數額累計在200萬元以上的，單位非法放貸數額累計在1000萬元以上的；　　

　　（二）個人違法所得數額累計在80萬元以上的，單位違法所得數額累計在400萬元以上的；　　

　　（三）個人非法放貸對象累計在50人以上的，單位非法放貸對象累計在150人以上的；　　

　　（四）造成借款人或者其近親屬自殺、死亡或者精神失常等嚴重后果的。　　

　　具有下列情形之一的，屬于刑法第二百二十五條規定的“情節特別嚴重”：

　　（一）個人非法放貸數額累計在1000萬元以上的，單位非法放貸數額累計在5000萬元以上的；　　

　　（二）個人違法所得數額累計在400萬元以上的，單位違法所得數額累計在2000萬元以上的；　

　　（三）個人非法放貸對象累計在250人以上的，單位非法放貸對象累計在750人以上的；　

　　（四）造成多名借款人或者其近親屬自殺、死亡或者精神失常等特別嚴重后果的。

　　三、非法放貸數額、違法所得數額、非法放貸對象數量接近本意見第二條規定的“情節嚴重”“情節特別嚴重”的數額、數量起點標準，并具有下列情形之一的，可以分別認定為“情節嚴重”“情節特別嚴重”：　　

　　（一）2年內因實施非法放貸行為受過行政處罰2次以上的；　　

　　（二）以超過72%的實際年利率實施非法放貸行為10次以上的。　　

　　前款規定中的“接近”，一般應當掌握在相應數額、數量標準的80%以上。

　　四、僅向親友、單位內部人員等特定對象出借資金，不得適用本意見第一條的規定定罪處罰。但具有下列情形之一的，定罪量刑時應當與向不特定對象非法放貸的行為一并處理：　　

　　（一）通過親友、單位內部人員等特定對象向不特定對象發放貸款的；　　

　　（二）以發放貸款為目的，將社會人員吸收為單位內部人員，并向其發放貸款的；　　

　　（三）向社會公開宣傳，同時向不特定多人和親友、單位內部人員等特定對象發放貸款的。

　　五、非法放貸數額應當以實際出借給借款人的本金金額認定。非法放貸行為人以介紹費、咨詢費、管理費、逾期利息、違約金等名義和以從本金中預先扣除等方式收取利息的，相關數額在計算實際年利率時均應計入。　　

　　非法放貸行為人實際收取的除本金之外的全部財物，均應計入違法所得。　　

　　非法放貸行為未經處理的，非法放貸次數和數額、違法所得數額、非法放貸對象數量等應當累計計算。

　　六、為從事非法放貸活動，實施擅自設立金融機構、套取金融機構資金高利轉貸、騙取貸款、非法吸收公眾存款等行為，構成犯罪的，應當擇一重罪處罰。　　

　　為強行索要因非法放貸而產生的債務，實施故意殺人、故意傷害、非法拘禁、故意毀壞財物、尋釁滋事等行為，構成犯罪的，應當數罪并罰。　　

　　糾集、指使、雇傭他人采用滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等手段強行索要債務，尚不單獨構成犯罪，但實施非法放貸行為已構成非法經營罪的，應當按照非法經營罪的規定酌情從重處罰。

　　以上規定的情形，刑法、司法解釋另有規定的除外。

　　七、有組織地非法放貸，同時又有其他違法犯罪活動，符合黑社會性質組織或者惡勢力、惡勢力犯罪集團認定標準的，應當分別按照黑社會性質組織或者惡勢力、惡勢力犯罪集團偵查、起訴、審判。　　黑惡勢力非法放貸的，據以認定“情節嚴重”“情節特別嚴重”的非法放貸數額、違法所得數額、非法放貸對象數量起點標準，可以分別按照本意見第二條規定中相應數額、數量標準的50%確定；同時具有本意見第三條第一款規定情形的，可以分別按照相應數額、數量標準的40%確定。

　　八、本意見自2019年10月21日起施行。對于本意見施行前發生的非法放貸行為，依照最高人民法院《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》（法發〔2011〕155號）的規定辦理。

　　（本文為個人辦案研究和經驗總結，意在為司法實踐提供有價值的思考，行文倉促，如有錯別字和觀點疏漏，敬請指出和諒解。廣強律所曾杰非法集資金融犯罪辯護團隊寫于2019年10月21日，編輯：助理樂吾、沐夏）

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責任編輯：陳鑫