“原油寶”事件七問

　　來源：大公網

　　近期，中國銀行“原油寶”“穿倉”事件引發投資者和媒體廣泛關注。根據最新公告，中行已經開始與投資者商談并簽訂和解協議。

　　部分投資者表示認可中行的和解方案，也有一些投資者希望能夠得到更大數額的補償。回顧整起事件，判斷中行提出的和解方案是否合理，不妨從以下7個問題入手。

　　一、產品協議是否有效？

　　據報道，部分投資人認為“原油寶”產品協議無效。假設協議無效，則客戶有權要求中行返還保證金，并就負價虧損部分按過錯與中行分擔責任，這對客戶極為有利。但產品協議可能被認定為無效嗎？

　　我國民法總則、合同法對認定合同無效設置了極為嚴格的標準，一般只有在違反法律、行政法規的效力性強制性規定，或者惡意串通損害第三方利益的情形下，協議才會被認定為無效。

　　根據網絡報道資料，“原油寶”產品是掛鉤芝加哥商業交易所（CME）WTI原油期貨合約的權益資產，是不具備杠桿效應的保證金交易類產品。“原油寶”產品的協議內容沒有違反法律、行政法規強制性規定的情形，也不違反監管規定，其他金融機構也有類似產品，同時，客戶與中行此前一直履約、進行持續性的交易。因此，產品協議被認定為無效的可能性微乎其微。

　　二、客戶是消費者還是投資者？

　　有報道稱，“原油寶”產品相關糾紛中應優先保護“消費者（客戶）”的利益。假如被定性為消費者，則客戶將受到消費者權益保護法等相關法律規定的傾斜性保護，這對客戶而言，十分有利。但是，“原油寶”產品的客戶是消費者嗎？

　　一般而言，消費者是指為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務的自然人。據報道，“原油寶”是一款金融衍生品的再衍生品，并非生活消費品，且產品協議中明確客戶是“投資者”，其進行的是金融市場的投資交易，“自主決定、自擔風險”；中行與客戶之間不是委托代理關系，也不是理財合同關系。中行發布的說明或者公告中，使用的表述也是“投資人”。可見，“原油寶”產品的個人客戶是投資者，而非普通的消費者。

　　需說明的是，雖然在有的司法文件中使用了“金融消費者”的表述，但最高法院明確表示，金融消費者主張適用消費者權益保護法中懲罰性賠償等規定的，不予支持。事實上，“金融”二字的限定詞也表明，金融消費者是從事金融產品投資的個人，并非普通的消費者。

　　三、客戶遭受的是虧損還是損失？

　　筆者注意到，中行公告稱“多頭客戶產生了大幅虧損”，媒體報道中客戶多使用“損失”或“穿倉損失”的表述。

　　生活中，“損失”“虧損”有時混著用。但在法律和經濟活動中，二者內涵和外延完全不同，“虧損”是具有投資性質的，因投資而發生虧損；損失系因違約或者侵權而產生的，指向的是違約責任或侵權責任，與投資無關。

　　正如前面講到的，“原油寶”產品客戶是投資者，其進行的是金融產品的投資行為。因原油期貨有史以來第一次出現負值結算的“黑天鵝”事件，客戶投資行為遭遇“滑鐵盧”，因此產生了虧損。虧損部分，既不屬于違約制度規制的范圍，也與侵權責任無權。按照產品協議的約定，投資虧損由客戶“自擔風險”，不屬于中行的責任范圍。

　　四、是合同糾紛還是侵權糾紛？

　　有網絡文章指出，“原油寶”產品相關糾紛既可能是合同糾紛，也可能是侵權糾紛，試圖給投資人開出“多個藥方”。但“原油寶”投資人真的可以主張侵權責任嗎？

　　根據合同法的規定，一方違約行為侵害對方人身或財產權益的，對方有權要求違約方承擔違約責任，或者要求其承擔侵權責任。但是，如果投資人主張中行行為構成侵權，則其需要舉證證明中行存在侵權的行為（如負有法定義務而沒有履行）、有侵權的主觀過錯、存在財產權益受損的事實以及中行行為與損害事實之間存在因果關系，證明難度較高。更重要的是，在金融消費者權益糾紛中，一般認為極少有侵權責任法的適用空間，有的法院甚至明確指出，作為完全民事行為能力人，投資者理應對自己投資行為應承擔責任，若為填平個案中自然人的財產損失而擅自不合理地擴大侵權責任法之適用，將嚴重阻礙市場持續健康發展，影響金融行業的生存，而社會融資不暢進一步損害其他更多社會成員的合法利益。

　　五、網傳中行補償20%保證金，性質是什么？比例是否可能調高？

　　網傳和解協議中，投資者因負油價意外情況產生的負價虧損將全部由中行承擔、中行將不再追償；除了承擔負價虧損外，中行還將對受損客戶進行補償，補償范圍是保證金20%。筆者認為：

　　第一，假設中行與投資人簽訂和解協議，中行向投資人補償一定金額（20%的保證金），正如協議中載明的，該筆款項性質上是中行從道義上的補償，而非違約賠償或侵權賠償。

　　第二，根據網傳的“原油寶”產品協議，強制平倉是中行的一項權利，而不是義務，在保證金充足率低于20%時是否強制平倉，中行有權自行決定，這對于任何銀行、任何投資產品，都是如此。

　　第三，參考類似案件的司法實踐，“原油寶”產品符合市場同業水平，對于負價結算這一不可預見的極端情形，即便是認定中行承擔一定的責任，其責任范圍通常也限于保證金低于20%以下產生的虧損的一部分，具體比例根據交易的具體情況確定。但無論如何，對于保證金充足率20%以上的虧損，中行承擔的可能性極其小。

　　六、客戶可否按照4月15日或4月20日22：00的實時價格主張補償或賠償？

　　據報道，“原油寶”產品協議約定，若客戶選擇在最后交易時間仍然持倉，則中行按照投資人的指定方式進行平倉或移倉操作，結算金額“參考當期合約結算價確定”；這還是類似產品的通行做法，也是“原油寶”產品交易過程中投資人與中行之間交易習慣。

　　CME于4月15日發布負價測試公告時的價格，僅是CME開始進行系統測試時的價格，不意味著負價情形的發生，在此后5天內，投資人都沒有表示過要平倉或移倉，以此時的價格作為結算或確定補償金額的依據，不僅沒有合理理由和必要性，更沒有合同依據。

　　4月20日22：00的實時價格，并非合同約定的確定結算金額的依據，以此時的實時價格作為結算或確定補償金額的依據，與產品協議不符。事實上，“原油寶”歷史期次的合約產品也是按產品掛鉤的CME當期WTI合約官方結算價格進行結算處理，“原油寶”的同類產品，都是以超過投資人自主交易時段的價格作為結算價。按4月20日22：00的實時價格不符合行業慣例和歷史交易慣例。

　　七、如何看待金融委的定調？

　　5月4日，國務院金融委召開第二十八次會議。會議指出，要高度重視當前國際商品市場價格波動所帶來的部分金融產品風險問題，提高風險意識，強化風險管控；要控制外溢性，把握適度性，提高專業性，尊重契約，理清責任，保護投資者合法利益。這被媒體解讀為金融委對“原油寶”產品的定調。筆者認為，就“原油寶”產品相關糾紛，金融委的定調似傳遞了如下三點含義：

　　第一，“原油寶”當下發生的風險系“國際商品市場價格波動所帶來的”，并非合規性風險，“原油寶”產品本身不存在不合規的情形。中行也公告稱，“原油期貨出現負價前所未有，是疫情期間全球原油市場劇烈動蕩下的極端表現”。

　　第二，金融委還強調要“尊重契約”。金融市場交易中，產品協議是確定當事人權利義務的基石。“原油寶”產品協議關于客戶系金融市場的投資者、結算金額“參考當期合約結算價確定”、強制平倉系中行權利而非義務等約定，中行和客戶都應遵照履行。

　　第三，金融委最后指出了“保護投資者合法利益”，而且，保護的是“投資者”利益、而非“消費者”利益，這是解決“原油寶”產品相關糾紛的基礎事實。

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責任編輯：陳鑫