play
炒股就看金麒麟分析師研報(bào)，權(quán)威，專業(yè)，及時(shí)，全面，助您挖掘潛力主題機(jī)會(huì)！
1990年至今，中國(guó)資本市場(chǎng)經(jīng)歷了從無到有、從蕭條到繁榮的“躍進(jìn)”三十年?；厥走^去30年，股民數(shù)量劇增、投資者結(jié)構(gòu)不斷優(yōu)化，法制化下證券市場(chǎng)日趨完善。
新浪股民維權(quán)平臺(tái)舉辦《法說資本》315特別策劃，邀請(qǐng)資深證法律行業(yè)資深人士，為您為您解讀經(jīng)典案例，講述法前案后。
炒股人數(shù)與日俱增，在此過程中，一系列灰色產(chǎn)業(yè)孕育而出，其中就有代客理財(cái)——一個(gè)為迎合投資者高收益低風(fēng)險(xiǎn)訴求而出現(xiàn)的模式。何為代課理財(cái)？是否受法律保護(hù)？代客理財(cái)保底條款的效力如何？上海國(guó)瓴律師事務(wù)所薛天鴻律師為您一一詳解。
本期做客嘉賓是上海國(guó)瓴律師事務(wù)所薛天鴻律師，薛天鴻律師，上海國(guó)瓴律師事務(wù)所首席合伙人，主任，資深律師。畢業(yè)于上海市交通大學(xué)凱原法學(xué)院，獲法學(xué)碩士學(xué)位。是上海律師專業(yè)水平評(píng)審委員會(huì)評(píng)定的首批公司法專業(yè)律師、上海市閔行區(qū)十大“優(yōu)秀律師”、中證中小投資者服務(wù)中心公益調(diào)解員、上海交通大學(xué)兼職法律碩士導(dǎo)師。
以下為文字版：
什么是代客理財(cái)：
所謂代客理財(cái)，又或者說代客炒股，實(shí)際上就是有資金的一方與擁有炒股經(jīng)驗(yàn)的一方合作，由資方出資并設(shè)立證券賬戶，交由炒股方代為炒股的合作模式。此種合作模式一般通過簽訂協(xié)議的方式達(dá)成，根據(jù)情況不同，簽訂協(xié)議也不同。常見的協(xié)議形式包括民間借貸協(xié)議、委托炒股協(xié)議或合作協(xié)議。同時(shí)，根據(jù)實(shí)際情況中資方與炒股方地位上的不同，雙方可能會(huì)就協(xié)議內(nèi)容做一定的過程，比如添加保底條款等。但無論協(xié)議的形式，協(xié)議的內(nèi)容如何變化，只要符合上述合作模式的，我們都稱之為代客理財(cái)。
代客理財(cái)看似是一種可以分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)共同盈利的合作模式，并且有相應(yīng)的協(xié)議背書，但現(xiàn)實(shí)情況是否真的能如合作雙方所愿呢？這讓我想到90年代劉青云拍過的一部名叫大時(shí)代的港劇，它講述了香港金融市場(chǎng)下，人性與名利的糾纏。感情深厚的小猶太和方展博尚且因?yàn)樾量喾e攢的積蓄付諸東流而險(xiǎn)些分崩離析。兩個(gè)陌生人又怎么會(huì)在巨大的利益面前因一紙契約就信守承諾呢？這顯然不符合人性。
事實(shí)亦是如此。在代客理財(cái)?shù)某跗?，合作雙方往往是較為和睦的，一旦到了利潤(rùn)分成或是損失承擔(dān)的時(shí)候，各種問題都將暴露出來，而此時(shí)代客理財(cái)協(xié)議的履行就成為了一件難上加難的事情，這也是當(dāng)下代客理財(cái)糾紛如此廣泛的原因。
為了幫助廣大聽眾明確代客理財(cái)糾紛中法律究竟是如何適用的，在本視頻中我們將通過三個(gè)主要的糾紛核心點(diǎn)來為各位揭開代客理財(cái)?shù)拿婕啞?/p>
這三個(gè)核心問題分別是，究竟誰能夠簽訂代客理財(cái)協(xié)議，代客理財(cái)協(xié)議中的保底條款是否會(huì)被法院認(rèn)可，以及代客理財(cái)協(xié)議本身是否有效。
問題一：誰能簽訂代客理財(cái)協(xié)議
我們?cè)谶^往的糾紛中往往會(huì)發(fā)現(xiàn)，拒絕遵守代客理財(cái)協(xié)議的一方，往往會(huì)以炒股方不是證券從業(yè)人員，所進(jìn)行的代客理財(cái)行為違法為由做出抗辯。也即，人們普遍認(rèn)為，代客理財(cái)是需要炒股方具備證券從業(yè)人員身份才能合法進(jìn)行的行為。否則該行為違法，合同相應(yīng)無效，結(jié)論是否如此呢？
讓我們先看一個(gè)案例。郭某某為精通炒股的能手，某日名為梁某某的熟人因?yàn)槁犅劰衬车某垂山?jīng)驗(yàn)，慕名而來希望郭某某能幫他操持自己的股票賬號(hào)。郭某某答應(yīng)了和梁某某簽了一份《委托代理炒股協(xié)議》約定了盈利的分成。沒想到郭某某真的有炒股的天賦，操持股票賬號(hào)僅10天就賺了10萬元，梁某某看到盈利來的如此輕松，不想和郭某某分?jǐn)偸找妫?dāng)下就決定把股票交易卡掛失，對(duì)于許諾郭某某的收益也未支付。為此郭某某一紙?jiān)V狀將梁某某告上法庭，梁某某在庭上關(guān)于為什么不支付收益也給出了理由，梁某某認(rèn)為郭某某不具備股票經(jīng)紀(jì)從業(yè)資格，代理炒股違反法律規(guī)定，收取費(fèi)用與法無據(jù)。
在本案中，梁某某所援引的條款為《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法》的第三條，該條規(guī)定從事證券、投資咨詢業(yè)務(wù)，必須取得中國(guó)證監(jiān)會(huì)的業(yè)務(wù)許可，未經(jīng)中國(guó)證監(jiān)會(huì)的許可，任何機(jī)構(gòu)和個(gè)人均不得從事各種形式證券期貨投資咨詢業(yè)務(wù)。
關(guān)于該條援引，我需要糾正投資者兩個(gè)錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)。第一，代客理財(cái)服務(wù)不是證券期貨投資咨詢業(yè)務(wù)，咨詢業(yè)務(wù)與代客理財(cái)?shù)谋举|(zhì)區(qū)別就在于，進(jìn)行股票的行為主體究竟是賬戶持有人本人還是代炒股人。顯然代炒股人操縱資方賬號(hào)進(jìn)行炒股的行為已經(jīng)明顯超出接受咨詢行為的范疇了。第二，任何協(xié)議的無效均需要滿足約定的無效事由或法定的無效事由，而法定的無效事由只包含如下五種無效事由，分別是一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會(huì)公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。其中關(guān)于違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定這一條的適用有明確的限制?！蹲C券、期貨投資咨詢管理暫行辦法》的第三條，不屬于強(qiáng)制性規(guī)定，即便代客炒股行為真的違反了該暫行辦法，也不能認(rèn)定協(xié)議無效。因此，最終法院以協(xié)議內(nèi)容系協(xié)議雙方協(xié)商一致所作出的結(jié)果為由，確認(rèn)了協(xié)議的有效性。相同的案例還有很多。
通過該案我們能夠明顯確認(rèn)一點(diǎn)，代客理財(cái)協(xié)議對(duì)于簽訂協(xié)議的主體和一般民商事協(xié)議相比沒有額外的要求，不需要代炒股方具備證券從業(yè)人員的資格。只要資方和代炒股方協(xié)商一致即可簽訂代客理財(cái)協(xié)議。
在此，我同時(shí)還想補(bǔ)充一個(gè)問題。如果，代炒股方為證券從業(yè)人員的話，會(huì)不會(huì)對(duì)代客理財(cái)協(xié)議產(chǎn)生影響。這個(gè)問題的產(chǎn)生不是空穴來風(fēng)，而是有相應(yīng)緣由的。我國(guó)《證券法》對(duì)于證券從業(yè)人員的限制遠(yuǎn)超于普通民眾，根據(jù)《證券法》第一百六十一條規(guī)定，證券投資咨詢機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員從事證券服務(wù)業(yè)務(wù)不能有的行為，一個(gè)是代理委托人從事證券投資，另一個(gè)是與委托人約定分享證券投資收益或者分擔(dān)證券投資損失，這兩個(gè)不得實(shí)施的行為正好對(duì)應(yīng)了代客理財(cái)行為全過程。該條款以及后續(xù)的相應(yīng)處罰條例，也表明了證券從業(yè)人員實(shí)施代客炒股行為屬于違法行為，輕微的會(huì)受到行政處罰，嚴(yán)重的可能涉及刑事犯罪。
對(duì)于這個(gè)問題，司法實(shí)踐中的結(jié)論不一，但主流的意見是證券從業(yè)人員實(shí)施代客理財(cái)涉及違法，應(yīng)當(dāng)接受處罰。且該違反證券法的行為屬于違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的行為，因此會(huì)導(dǎo)致合同無效。
通過這個(gè)問題的探索我們可以總結(jié)以下幾個(gè)結(jié)論：1． 代炒股方不是證券從業(yè)人員，對(duì)于委托炒股協(xié)議的效力不產(chǎn)生影響。2． 代炒股方為證券從業(yè)人員，對(duì)于代炒股協(xié)議的效力現(xiàn)行司法實(shí)踐主流的看法是會(huì)對(duì)委托炒股協(xié)議的效力產(chǎn)生影響，且證券從業(yè)人員需要為其違法違規(guī)行為接受相應(yīng)的行政處罰或被追究刑事責(zé)任。
問題二：代客理財(cái)協(xié)議中的保底條款是否會(huì)被法院認(rèn)可
仔細(xì)思索代客理財(cái)這種合作模式，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)一個(gè)不平衡的地方。在代客理財(cái)協(xié)議達(dá)成前，資方與代炒股方的地位是不平等的。資方提供的是真金白銀的資產(chǎn)，但代炒股方對(duì)于其炒股能力卻沒有什么辦法進(jìn)行佐證。因此由于資方強(qiáng)勢(shì)的地位，代炒股方為了取信資方往往會(huì)與資方在協(xié)議中添加一條保底條款。保底條款的內(nèi)容一般如下：代炒股方在為資方進(jìn)行炒股時(shí)，如炒股產(chǎn)生盈利了，則依照約定進(jìn)行分成。但一旦炒股出現(xiàn)了本金上的虧損，則代炒股方需要承擔(dān)該部分的虧損，對(duì)于虧損的本金進(jìn)行填補(bǔ)。通過該保底條款，資方在該合作模式中處于穩(wěn)賺不賠的地位，而代炒股方為了獲得炒股本金也不得不簽訂該“不平等條約”。
然而現(xiàn)實(shí)情況是，當(dāng)炒股本金發(fā)生實(shí)際虧損時(shí)，代炒股方往往會(huì)拒絕履行協(xié)議的約定，不承擔(dān)填補(bǔ)虧損的責(zé)任，因此資方最終能否取回虧損的本金，就看該保底條款能否被法院認(rèn)可。
在保底條款效力認(rèn)定前，我們需要對(duì)代客理財(cái)?shù)男再|(zhì)做一個(gè)探討，因?yàn)閷?duì)于代客理財(cái)性質(zhì)的認(rèn)定，將會(huì)影響該保底條款的效力。傳統(tǒng)意義上代客理財(cái)，資方和代炒股方可能會(huì)被認(rèn)為存在以下兩種關(guān)系。
第一種是借貸關(guān)系，持這樣觀點(diǎn)的人認(rèn)為，資方將資金通過存入的設(shè)立賬戶并交由炒股方炒股的行為，是一種資金的借貸。即資方“借給”代炒股方進(jìn)行炒股，在虧損條件成就時(shí)，炒股方需要返還用于炒股的借款。如果認(rèn)定此種法律關(guān)系，保底條款將被認(rèn)定是一種附條件的還款條款。資方作為借貸一方，無需借出款項(xiàng)的用途，對(duì)于借出款項(xiàng)最后產(chǎn)生的結(jié)果亦不用承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。只需要在條件成就時(shí)要求代炒股方還款即可。
此種關(guān)系雖然在司法實(shí)踐中常被資方提出，用以承認(rèn)保底條款的有效性。但該觀點(diǎn)很少被法院采納。這是因?yàn)槿缦聝蓚€(gè)理由，第一，借貸協(xié)議在法律層面上為實(shí)踐條款，也就是說只有借款實(shí)際交付至貸款方時(shí)，借貸關(guān)系才成立。但是在代客理財(cái)?shù)年P(guān)系中，資方僅僅是將款項(xiàng)打到了自己的股票賬戶中，借款并未實(shí)際移交至炒股方手中，即便雙方以借貸協(xié)議名義進(jìn)行代客理財(cái)，也較難認(rèn)定借貸關(guān)系的成立。第二，在一般的借貸關(guān)系中，借錢一方對(duì)于借來的錢怎么使用是有完全的支配權(quán)的，但在代客理財(cái)?shù)倪^程中，對(duì)于資金的使用時(shí)卻有明確限定，代炒股方僅能用該筆款項(xiàng)進(jìn)行炒股，這也明顯不符合借貸關(guān)系的形式。第三，一般借貸關(guān)系中，出借方是通過收取利息的方式獲得額外收益的，但是在代客理財(cái)過程中，資方卻是通過資金分成的方式獲得收益，且收益的分成可能遠(yuǎn)超普通借款的法定利息標(biāo)準(zhǔn)?；谏鲜鋈齻€(gè)原因，資方與代炒股方之間的代客理財(cái)關(guān)系很難用借貸關(guān)系來進(jìn)行評(píng)價(jià)。
第二種是合作關(guān)系，持這樣觀點(diǎn)的人認(rèn)為，代客理財(cái)本身是一種合作事項(xiàng)或者是一種變相的合伙。資方提供資金，代炒股方提供技術(shù)，兩方相互配合達(dá)成共贏。在此種觀點(diǎn)下，保底條款的存在卻是嚴(yán)重違反合作關(guān)系基本原則的存在，將被認(rèn)定為無效條款。這是因?yàn)楹献麝P(guān)系的本質(zhì)目的是共贏，但此種共贏存在一定的不確定性，對(duì)于該不確定性合作的雙方都應(yīng)當(dāng)有著理性的認(rèn)識(shí)，也即對(duì)于合作的風(fēng)險(xiǎn)有著完全的認(rèn)知，故合作的基本原則就是共享收益共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。但是保底條款的簽訂，是基于雙方只為了追求利潤(rùn)而忽視了風(fēng)險(xiǎn)的心態(tài)而產(chǎn)生的，資方只想獲取利益，不想承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的想法，明顯違背了合作關(guān)系中共享收益共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的基本原則，是對(duì)合作關(guān)系的挑戰(zhàn)。
在過往的司法實(shí)踐中，絕大多數(shù)的法院均認(rèn)定代客理財(cái)雙方之間的關(guān)系為合作關(guān)系，或者是某種特殊的委托關(guān)系，認(rèn)定為借貸關(guān)系的情況極少。由于保底條款本身違反合作關(guān)系的基本原則，往往被認(rèn)定為無效條款。
當(dāng)然，保底條款被法院認(rèn)定為無效條款不僅僅是因?yàn)檫`反合作關(guān)系基本原則這一原因，更多的是因?yàn)樵摋l款還違反了民法的基本原則。第一，在有保底條款的情況下，資方和代炒股方的權(quán)利義務(wù)是完全不對(duì)等的，資方無需承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，只享受收益，代炒股方承擔(dān)全部風(fēng)險(xiǎn)。這樣的條款明顯違背民法的平等原則，不被法律認(rèn)可。第二，在有保底條款的情況下，資方的收益和風(fēng)險(xiǎn)完全不成正比，不符合民法中的等價(jià)有償原則，不被法律認(rèn)可。
通過這個(gè)問題的探索我們可以總結(jié)以下幾個(gè)結(jié)論：1． 在一般司法實(shí)踐中，代客理財(cái)關(guān)系更多的被認(rèn)定為是一種合作關(guān)系。2． 法律對(duì)于合作關(guān)系的基本要求是共負(fù)盈虧，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，保底條款違反合作關(guān)系的基本原則，一般會(huì)被認(rèn)定為無效條款。3． 保底條款本身存在違反民法平等、等價(jià)有償?shù)然驹瓌t，一般被認(rèn)定為無效條款。
問題三：代客理財(cái)協(xié)議的效力是否會(huì)被法院認(rèn)可
這個(gè)問題不同于前兩個(gè)問題，前兩個(gè)問題雖在法理上存在一定爭(zhēng)議，但在實(shí)際審理過程中法院的判斷結(jié)果都是較為一致的。但是在這個(gè)問題上，除卻因炒股方身份原因?qū)е潞贤瑹o效的可能外，不同法院對(duì)于代客理財(cái)協(xié)議本身是否有效存在著明顯的分歧。這種分歧的來源與是否有保底條款，即保底條款在合同中的定性相關(guān)。
如若在代客理財(cái)協(xié)議中不存在保底條款，則整個(gè)代客理財(cái)關(guān)系將會(huì)變成了一種普通的委托關(guān)系，也即代炒股方不考慮虧損的承擔(dān)，僅根據(jù)資方的要求進(jìn)行炒股。雙方之間的代客理財(cái)協(xié)議為雙方協(xié)商一致的結(jié)果，且不存在保底協(xié)議可能存在的違反民法基本原則的情形。則這份代客理財(cái)協(xié)議一般會(huì)被法院認(rèn)定為有效。
如若在代客理財(cái)協(xié)議中約定了保底條款，在之前的問題中我們也知曉了司法實(shí)踐中傾向認(rèn)定保底條款違反合作關(guān)系的基本原則，違反民法基本原則，認(rèn)定保底條款無效。然而保底條款的無效是否會(huì)導(dǎo)致整個(gè)合同無效卻并未有統(tǒng)一的觀點(diǎn)。
部分法院認(rèn)為，保底條款屬于代客理財(cái)協(xié)議的核心條款，他是協(xié)議雙方簽訂協(xié)議的基礎(chǔ)，也就是說沒有這個(gè)條款，資方和代炒股方根本不會(huì)去簽訂代客理財(cái)協(xié)議。而保底條款被認(rèn)定無效，將會(huì)導(dǎo)致資方和代炒股方代客理財(cái)協(xié)議的簽訂基礎(chǔ)喪失，簽訂目的根本無法實(shí)現(xiàn)，因此法院認(rèn)為，保底條款認(rèn)定無效，那么整個(gè)代客理財(cái)協(xié)議也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。
而另一部分法院確認(rèn)為，保底條款僅僅是代客理財(cái)協(xié)議中的一部分，他更多考慮的是雙方就虧損承擔(dān)的問題，即便該保底條款無效了，資方和代炒股方仍能通過繼續(xù)合作的方式進(jìn)行盈利。所以保底條款的無效不能當(dāng)然導(dǎo)致代客理財(cái)協(xié)議的無效。雙方在剔除保底條款后應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行合同。
這兩種不同的觀點(diǎn)，在司法時(shí)間中長(zhǎng)期抗衡，尚無法得到一個(gè)主流觀點(diǎn)。對(duì)此我更傾向于前一種說法。保底條款是作為地位不平等的雙方建立基本信任以及合意的基礎(chǔ)，如果保底條款無效了，那么雙方簽訂協(xié)議的基本合意將不復(fù)存在，如果此時(shí)再強(qiáng)制雙方繼續(xù)合作下去必然是貌神離合，也不助于合作的繼續(xù)進(jìn)行。故我認(rèn)為，一旦代客理財(cái)協(xié)議中的保底條款被認(rèn)定為無效條款了，整個(gè)協(xié)議本身還是被認(rèn)定為無效協(xié)議更好。
這里我想在探討一個(gè)衍生的問題，正如我在先前所說，保底條款極為可能被認(rèn)定為無效條款，甚至整個(gè)代客理財(cái)?shù)暮贤紩?huì)被認(rèn)定無效。那么在這種情況下，對(duì)于資方的虧損最終應(yīng)當(dāng)如何分擔(dān)呢？是否由資方自行承擔(dān)呢？對(duì)于這個(gè)虧損分擔(dān)問題，司法實(shí)踐中法院統(tǒng)一采用民法中的公平原則，觀察在整個(gè)協(xié)議簽訂和履行的過程中，誰的過錯(cuò)較大。一般常見的分?jǐn)偙壤歉髯猿袚?dān)一半，或者一方承擔(dān)60%另一方承擔(dān)40%。由某一方全部承擔(dān)的虧損的情況極少。這也是為了保障法律最基本的公平公正。
我們的一些建議
在探討完代客理財(cái)最基本的一些常識(shí)和司法實(shí)踐中的做法后，我想最后和各位觀眾談一談，如果我們遇到了某個(gè)朋友或熟人要和你一起合作，讓你出資他幫你炒股，或者你幫他炒股的時(shí)候，我們應(yīng)該做些什么。
如果我們是代炒股一方，第一，首先我們必須保證自己不是證券從業(yè)人員，因?yàn)樽C券從業(yè)人員代客炒股將會(huì)遭受嚴(yán)厲的行政處罰，甚至構(gòu)成刑事犯罪。第二，我們要約定明確收益的分配比例，防止炒股賺錢后資方賴賬。第三，盡量用資方的賬號(hào)進(jìn)行炒股，而不是款項(xiàng)打到自己名下賬戶后進(jìn)行炒股。第四，不要為了達(dá)成代炒股協(xié)議，去約定保底條款。
如果我們是出資一方，第一，首先我們需要核實(shí)對(duì)方的身份，避免出現(xiàn)被欺詐的情形發(fā)生。第二，我們要盡量用自己的賬號(hào)讓對(duì)方炒股，以防出現(xiàn)代炒股方卷錢跑路的事情發(fā)生。第三，在約定虧損承擔(dān)的過程中，盡量公平的約定雙方的虧損承擔(dān)比例。比如出現(xiàn)虧損了由代炒股方承擔(dān)60%，資方承擔(dān)40%這樣的條款，建議一定不要約定明顯不公平的保底條款，這樣的條款多數(shù)可能是被認(rèn)定為無效條款的。
結(jié)語
最后，我想和各位股民說的是，股市終究是存在巨大風(fēng)險(xiǎn)的。資方不要輕信代炒股方所謂穩(wěn)賺不賠的承諾，代炒股方也不要對(duì)自己的炒股技巧過分自信。謹(jǐn)慎投資，在有經(jīng)濟(jì)寬裕有余力的情況下投資，任何高杠桿的行為都是不提倡。最后，祝各位投資者牛年牛氣沖天。
責(zé)任編輯：陳詩瑩
APP專享直播
熱門推薦
收起
24小時(shí)滾動(dòng)播報(bào)最新的財(cái)經(jīng)資訊和視頻，更多粉絲福利掃描二維碼關(guān)注（sinafinance）
