專題：財(cái)經(jīng)中國(guó)2023年會(huì)

　　New Economist

　　私權(quán)而言，法無(wú)禁止皆可為；對(duì)于公權(quán)而言，法無(wú)授權(quán)皆禁止。法治，就是最好的營(yíng)商環(huán)境。

　　錢穎一對(duì)話羅翔：企業(yè)家犯罪有十大高頻罪名，但違法不一定就是犯罪

　　12月2日，清華大學(xué)經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院教授、經(jīng)濟(jì)學(xué)家錢穎一與中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院教授、刑法學(xué)研究所所長(zhǎng)羅翔，出席財(cái)經(jīng)中國(guó)2023年會(huì)上，共同討論市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與法治。

　　要點(diǎn)：

　　1、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不同于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，就在于市場(chǎng)是一個(gè)民眾參與的、分散決策的過(guò)程。而民眾預(yù)期是決策的前提，所以只有在規(guī)則明確的條件下，民眾才能有合理的預(yù)期。如果是普遍性違法和選擇性執(zhí)法的話，那就導(dǎo)致規(guī)則的任意性，民眾就不可能有合理的預(yù)期，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就不可能很好運(yùn)作。

　　2、法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰。犯法不一定是犯罪。對(duì)于民營(yíng)企業(yè)的發(fā)展，法律的規(guī)則應(yīng)當(dāng)盡可能明確，少捕慎訴，寬刑省獄，囹圄空虛，為企業(yè)的發(fā)展提供合理的預(yù)期，保障他們合法的權(quán)益。

　　3、罰沒收入逐漸成為地方財(cái)政的重要收入來(lái)源之一。個(gè)別城市甚至超過(guò)百分之十，甚至更高。有學(xué)者就認(rèn)為，在某種意義上，罰沒收入的返還，司法機(jī)關(guān)罰沒越多，補(bǔ)貼的辦公經(jīng)費(fèi)也越多，這是導(dǎo)致將一般違法行為乃至普通經(jīng)濟(jì)糾紛認(rèn)定為犯罪的一個(gè)重要原因。關(guān)于罰沒收入的歸屬問(wèn)題值得討論。

　　以下為正文：

　　這是一場(chǎng)經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)之間的跨界對(duì)話。講到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與法治的關(guān)系，先要說(shuō)說(shuō)對(duì)中國(guó)經(jīng)濟(jì)的市場(chǎng)化改革認(rèn)識(shí)有一個(gè)歷史演進(jìn)過(guò)程。在改革開放最早階段，即20世紀(jì)80年代，比較普遍的認(rèn)識(shí)是企業(yè)搞不好的原因主要是管理落后。到了80年代末和90年代，人們的認(rèn)識(shí)提升了，認(rèn)識(shí)到這不僅僅是管理問(wèn)題，更重要的是企業(yè)的產(chǎn)權(quán)問(wèn)題。進(jìn)入21世紀(jì)，我們的認(rèn)識(shí)又進(jìn)一步深入，認(rèn)識(shí)到產(chǎn)權(quán)的背后有法治，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)必須建立在法治的基礎(chǔ)之上，以法治為基礎(chǔ)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)才是好的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。到了今天，討論最多的話題是中國(guó)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的信心問(wèn)題，大家有一個(gè)共識(shí)，就是建立以法治為基礎(chǔ)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是信心的源頭。

　　問(wèn)題一：法治的內(nèi)涵是什么？法治對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的根本性作用體現(xiàn)在哪里？

　　錢穎一：這就聚焦在法治這個(gè)概念。雖然我們經(jīng)常用這個(gè)詞，但對(duì)它的理解恐怕有局限，甚至有偏差。所以我想首先請(qǐng)羅老師為我們來(lái)講解一下，從法學(xué)專業(yè)角度看，法治的內(nèi)涵是什么？法治對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的根本性作用體現(xiàn)在哪里？

　　羅翔：非常榮幸能跟錢老師一起交流“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與法治”。錢老師是著名的經(jīng)濟(jì)學(xué)家，也是我國(guó)制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的代表性人物。我個(gè)人作為一個(gè)法律學(xué)者，對(duì)于經(jīng)濟(jì)學(xué)屬于幼兒園級(jí)別，所以非常期待能有機(jī)會(huì)向錢老師學(xué)習(xí)。

　　錢老師提出了一個(gè)很好的問(wèn)題，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為什么需要法治？

　　這里首先涉及法治的內(nèi)涵。很多人一想到法治就想到了嚴(yán)刑峻法，這其實(shí)是對(duì)法治的誤解。法治至少包括實(shí)質(zhì)和形式兩方面的內(nèi)容。

　　從實(shí)質(zhì)上來(lái)說(shuō)，法治要求良法而治，法律應(yīng)該追求良善。這種良善主要體現(xiàn)在保障個(gè)人自由，促進(jìn)權(quán)利平等，公正地對(duì)待市場(chǎng)交易主體。放在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)之下就是通過(guò)良好的法律來(lái)對(duì)企業(yè)進(jìn)行產(chǎn)權(quán)保護(hù)。社會(huì)主義核心價(jià)值觀在社會(huì)層面上的價(jià)值取向——自由、平等、公正、法治，這個(gè)排序是非常重要的，自由、平等、公正三者的有機(jī)結(jié)合才能真正實(shí)現(xiàn)法治。其中，自由是平等的前提，平等是公正的內(nèi)涵，公正是法治的生命。

　　從形式上來(lái)說(shuō)，法治要求普遍遵守。規(guī)則不僅對(duì)弱者應(yīng)該適用，對(duì)強(qiáng)者也同樣適用。這也使不論是民眾還是國(guó)家的行為都是有預(yù)期的，而一個(gè)穩(wěn)定有序的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)需要在可預(yù)期的前提之下進(jìn)行。

　　因此，法治具有一種悖論性的作用，一方面它要維護(hù)社會(huì)秩序，防止人性的幽暗導(dǎo)致社會(huì)秩序大亂。另一方面，它又要防止維護(hù)社會(huì)秩序的力量異化為社會(huì)秩序的破壞力量。這也是為什么，法治的一個(gè)重要命題就是對(duì)國(guó)家權(quán)力進(jìn)行限制，防止權(quán)力異化。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所倚賴的政府權(quán)力既要有效的，同時(shí)也必須有限的，不是說(shuō)什么都要去管的。

　　我們經(jīng)常聽說(shuō)，法治的精神在于，對(duì)于私權(quán)而言，法無(wú)禁止皆可為，對(duì)于公權(quán)而言，法無(wú)授權(quán)皆禁止。

　　因此，規(guī)則一定要明確清晰，不能模糊不清。一個(gè)明確性的法律規(guī)則劃定了行為的禁區(qū)，在禁區(qū)之外，都是個(gè)人的自由，這也就能最大化的激活個(gè)體的創(chuàng)造力，導(dǎo)致社會(huì)福利的最大增加。同時(shí)，明確性的規(guī)則也可以約束了權(quán)力的亂作為，防止權(quán)力對(duì)個(gè)人自由的誤傷。

　　如果規(guī)則模糊不清，那么很可能導(dǎo)致普遍性違法，一方面，民眾缺乏合理預(yù)期，不知道哪些該干，哪些不該干，惶惶不可終日。另一方面，模糊不清的法律也無(wú)法給權(quán)力的擁有者設(shè)定明確的裁判標(biāo)準(zhǔn)，容易導(dǎo)致選擇性執(zhí)法，很容易發(fā)生權(quán)力濫用。

　　錢穎一：羅老師講到自由是平等的前提，所以自由要放在平等的前面。這一點(diǎn)很重要，讓我想起以色列前總統(tǒng)西蒙·佩雷斯曾經(jīng)講過(guò)的一句話，這是他基于20世紀(jì)歷史經(jīng)驗(yàn)的觀察。他說(shuō)：在這個(gè)世界中，那些把自由放在平等之上的國(guó)家與那些把平等放在自由之上的國(guó)家相比較，前者在平等方面要比后者在自由方面做得更好。所以把自由放在平等前面是有百年經(jīng)驗(yàn)事實(shí)為支撐的。

　　羅老師關(guān)于規(guī)則的明確性與民眾的合理預(yù)期，說(shuō)明了法治對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的作用，還不僅僅是條文規(guī)定的內(nèi)容，而是規(guī)則的明確性，或者說(shuō)是規(guī)則的非任意性，它對(duì)民眾預(yù)期的起決定性的作用。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不同于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，就在于市場(chǎng)是一個(gè)民眾參與的、分散決策的過(guò)程。而民眾預(yù)期是決策的前提，所以只有在規(guī)則明確的條件下，民眾才能有合理的預(yù)期。如果是普遍性違法和選擇性執(zhí)法的話，那就導(dǎo)致規(guī)則的任意性，民眾就不可能有合理的預(yù)期，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就不可能很好運(yùn)作。

　　問(wèn)題二：民營(yíng)企業(yè)產(chǎn)權(quán)的安全性和企業(yè)家的人身安全性問(wèn)題

　　錢穎一：我們都知道市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的重要主體是民營(yíng)企業(yè)。近年來(lái)中央出臺(tái)了很多政策鼓勵(lì)民營(yíng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，最近國(guó)務(wù)院還發(fā)布了31條舉措。不過(guò)一個(gè)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題是，民營(yíng)企業(yè)缺乏產(chǎn)權(quán)的安全感，企業(yè)家缺乏人身的安全感，這是造成民企對(duì)投資沒有信心的重要原因。我想問(wèn)羅老師，目前我國(guó)相關(guān)法律法規(guī)對(duì)?公有產(chǎn)權(quán)的保護(hù)是怎樣的？如何可以增加企業(yè)家的安全感？

　　羅翔：我國(guó)憲法明確規(guī)定非公有制經(jīng)濟(jì)是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要組成部分。“國(guó)家保護(hù)個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營(yíng)經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)的合法的權(quán)利和利益。國(guó)家鼓勵(lì)、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，并對(duì)非公有制經(jīng)濟(jì)依法實(shí)行監(jiān)督和管理。”

　　我們常說(shuō)要給民營(yíng)企業(yè)營(yíng)造良好的營(yíng)商環(huán)境，其實(shí)需要的并非法律上的特別優(yōu)待，就是一種法律上公平公正的環(huán)境。這種公平公正的環(huán)境需要現(xiàn)有的法律制度為民營(yíng)企業(yè)的發(fā)展解綁，使民營(yíng)企業(yè)家可以排除隱憂。

　　我的專業(yè)是刑法，我就從刑法的角度大致談?wù)剬?duì)這個(gè)問(wèn)題的基本看法。

　　首先，優(yōu)化民營(yíng)企業(yè)發(fā)展環(huán)境，破除民營(yíng)企業(yè)公平參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的制度障礙，首要的是保障權(quán)利，而不是增加義務(wù)。沒有無(wú)權(quán)利的義務(wù)，也沒有無(wú)義務(wù)的權(quán)利，在權(quán)利不對(duì)等的情況下先談義務(wù)的平等并不合理。

　　其次，是刑法的明確性，也就是罪刑法定原則。法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰。罪刑法定的精神在于用明確性的規(guī)則限制國(guó)家的刑罰權(quán)，防止司法擅斷，保障個(gè)人自由。

　　根據(jù)罪刑法定原則，法律規(guī)定的一定要明確，不能模糊不清。比如說(shuō)非法經(jīng)營(yíng)罪，有個(gè)別地方認(rèn)為，只要經(jīng)營(yíng)行為違反了行政許可，那么就屬于非法經(jīng)營(yíng)，如果達(dá)到了一定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，就構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，這種理解可能就不符合罪刑法定原則。這里主要在于如何理解非法，非什么法呢？刑法、民法、習(xí)慣法，道德法，還是你的看法。刑法明確規(guī)定，非法經(jīng)營(yíng)罪的非法必須違反國(guó)家規(guī)定，刑法第96條就規(guī)定，本法所稱違反國(guó)家規(guī)定，是指違反全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。”因此，國(guó)務(wù)院各個(gè)部委出臺(tái)的部門規(guī)章和地方出臺(tái)的地方性法規(guī)都不能染指刑罰權(quán)。

　　違法不一定是犯罪，我們沒有人沒有違過(guò)法，闖紅燈也違法，如果你說(shuō)你沒有闖過(guò)紅燈，那我建議你看一看教育法第44條，學(xué)生應(yīng)當(dāng)努力學(xué)習(xí)，完成規(guī)定的學(xué)習(xí)任務(wù)，你敢說(shuō)你從小到大，沒有違反教育法第44條。總之，犯法，也就是違法不等于犯罪。

　　我說(shuō)一個(gè)案件吧，姑且也叫張三，開了一個(gè)培訓(xùn)班，專門教人跳廣場(chǎng)舞，后來(lái)被舉報(bào)，公安機(jī)關(guān)認(rèn)為張三構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。理由是，辦培訓(xùn)沒有辦證，所以非法，而且還收錢，屬于經(jīng)營(yíng)，非法加經(jīng)營(yíng)，營(yíng)業(yè)額大于五萬(wàn)，所以就是非法經(jīng)營(yíng)。

　　教人跳舞，這也屬于民辦非學(xué)歷教育，所以可以去看《民辦教育促進(jìn)法》，該法第十二條確實(shí)規(guī)定，開張學(xué)歷教育和非學(xué)歷教育都要有關(guān)行政部門審批。舞蹈培訓(xùn)機(jī)構(gòu)屬于民辦非學(xué)歷教育，應(yīng)當(dāng)由教育行政部門等機(jī)構(gòu)審批設(shè)立，未經(jīng)許可，私自設(shè)立藝術(shù)培訓(xùn)機(jī)構(gòu)，屬于違反《民辦教育促進(jìn)法》的違法行為。

　　但是，請(qǐng)注意違法不代表犯罪啊，《民辦教育促進(jìn)法》第六十四條規(guī)定了違法辦學(xué)的后果，“違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定擅自舉辦民辦學(xué)校的……責(zé)令停止辦學(xué)、退還所收費(fèi)用，并對(duì)舉辦者處違法所得一倍以上五倍以下罰款；構(gòu)成違反治安管理行為的，由公安機(jī)關(guān)依法給予治安管理處罰，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”

　　所以，看起來(lái)，公安機(jī)關(guān)其實(shí)也是有法律依據(jù)的。但是仔細(xì)審讀法條，你會(huì)發(fā)現(xiàn)本條的前提是“違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定”，法條沒有使用“違反本法”，所以它所指涉的必然是《民辦教育促進(jìn)法》以外的其他國(guó)家有關(guān)規(guī)定。《民辦教育促進(jìn)法》第二條規(guī)定：“國(guó)家機(jī)構(gòu)以外的社會(huì)組織或者個(gè)人，利用非國(guó)家財(cái)政性經(jīng)費(fèi)，面向社會(huì)舉辦學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)的活動(dòng)，適用本法。本法未作規(guī)定的，依照教育法和其他有關(guān)教育法律執(zhí)行。”

　　立法者特別使用了“法律”而非“法律法規(guī)”。法律特指全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律，行政法規(guī)是國(guó)務(wù)院出臺(tái)的。這就意味著，有關(guān)民辦教育的有關(guān)事項(xiàng)，在《民辦教育促進(jìn)法》沒有規(guī)定的情況下，只能依照教育法和其他有關(guān)教育法律執(zhí)行，不包括行政法規(guī)，更不包括部門規(guī)章。除了《民辦教育促進(jìn)法》和《教育法》以外，有關(guān)教育法律還包括全國(guó)人大常委會(huì)出臺(tái)的《義務(wù)教育法》、《國(guó)家通用語(yǔ)言文字法》、《學(xué)位條例》、《教師法》、《高等教育法》和《職業(yè)教育法》。但是在這八部法律中，沒有任何一部法律認(rèn)為擅自舉辦培訓(xùn)學(xué)校要追究刑事責(zé)任。

　　因此，從罪刑法定原則出發(fā)，對(duì)于私自舞蹈培訓(xùn)機(jī)構(gòu)，并不存在追究非法經(jīng)營(yíng)罪的刑事責(zé)任的“國(guó)家規(guī)定”。

　　再次，就是刑法的輕罪化和輕刑化，即從之前的重刑主義向輕刑主義的轉(zhuǎn)變，這里尤其是企業(yè)刑事合規(guī)。我也大致梳理了民營(yíng)企業(yè)家涉及犯罪的條文，也想從我們法律人的角度為企業(yè)合規(guī)提出相關(guān)的建議，以排除民營(yíng)企業(yè)家的后顧之憂。

　　有研究機(jī)構(gòu)調(diào)查，2022年企業(yè)家犯罪高頻罪名排前十的有非法吸收公眾存款罪、職務(wù)侵占罪、挪用資金罪、非國(guó)家工作人員受賄罪、串通投標(biāo)罪、詐騙罪、合同詐騙罪、集資詐騙罪、貪污罪、拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪。其中有不少罪名，比如職務(wù)侵占罪、挪用資金罪是企業(yè)家缺乏現(xiàn)代企業(yè)觀念，把企業(yè)的錢等同于自己的錢。但也有個(gè)別司法機(jī)關(guān)對(duì)法律做機(jī)械的理解，認(rèn)為只要民營(yíng)企業(yè)家利用職務(wù)之便，侵占公司財(cái)物，或者挪用資金，就構(gòu)成職務(wù)侵占罪或挪用資金罪，完全忽視了本罪侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)。

　　比如張三本是一人公司的股東，由于在工商登記中只占10%的股份，而讓掛名股東占了90%的股份，張三未妥善遵守會(huì)計(jì)制度，將公司的財(cái)物用于個(gè)人花費(fèi)，張三后來(lái)被控職務(wù)侵占罪。再如，李四是個(gè)人獨(dú)資公司老板，占公司股權(quán)100%，挪了100萬(wàn)給小三買車，小三的前男友舉報(bào)李四挪用資金。從表面上看，張三和李四都違反了公司法的規(guī)定，妨害了公司的管理秩序。但是職務(wù)侵占、挪用資金罪都是侵犯財(cái)產(chǎn)罪中的罪名，這就清楚地表明立法者認(rèn)為它們主要是一種侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的犯罪。公司的財(cái)產(chǎn)終究體現(xiàn)為股東的財(cái)產(chǎn)權(quán)，既然張三是公司實(shí)際上的唯一股東，他的侵占行為不可能侵犯股東的財(cái)產(chǎn)，自然不構(gòu)成犯罪。同理，李四占公司股權(quán)100%，他的挪用行為也不可能侵犯公司唯一股東的財(cái)產(chǎn)權(quán)，自然也應(yīng)以無(wú)罪論處。

　　錢穎一：羅老師為我們解讀了犯罪與犯法之間的關(guān)系。對(duì)于普通人來(lái)說(shuō)，既然犯罪一定是犯法，那么就容易認(rèn)為犯法就是犯罪。其實(shí)犯罪與犯法的關(guān)系，就好比白馬是馬，但是并非馬都是白馬。白馬只是馬中的一種，是很少的一種。

　　羅老師強(qiáng)調(diào)的基本原則是：法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰。請(qǐng)羅老師為我們講一個(gè)實(shí)例，來(lái)說(shuō)明犯法不一定是犯罪。

　　羅翔：比如企業(yè)之間的借貸，按照之前中國(guó)人民銀行發(fā)布的《貸款通則》第61條規(guī)定，“企業(yè)之間不得違反國(guó)家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)。”所企業(yè)之間的借貸可能是違法行為。但貸款通則是部門規(guī)章，不是法律，也不是行政法規(guī)，是不能規(guī)定犯罪與刑罰的。因此企業(yè)借貸即便犯法違法，也不一定是犯罪。

　　有一個(gè)著名的案件是張文中挪用資金等案，該案入選“最高人民法院發(fā)布十起人民法院助力全國(guó)統(tǒng)一大市場(chǎng)建設(shè)典型案例”。2018 年5月31日，最高人民法院對(duì)原審被告人張文中詐騙、單位行賄、挪用資金再審一案公開宣判， 撤銷原審判決，改判張文中無(wú)罪。張文中系物美集團(tuán)原董事長(zhǎng)，于 2009 年 3 月被河北省高級(jí)人民法院以犯詐騙罪、單位行賄罪、挪用資金罪二審判處其有期徒刑 12 年并處罰金人民幣 50 萬(wàn)元，2013 年 2 月刑滿釋放。對(duì)于其中的挪用資金案，張文中的再審辯護(hù)律師認(rèn)為，張文中的行為屬于單位挪用，沒有歸個(gè)人使用，不構(gòu)成犯罪。這種辯護(hù)意見得到了最高人民法院的支持，最高法審監(jiān)庭負(fù)責(zé)人指出：構(gòu)成挪用資金罪， 除了要有挪用資金的行為，還必須證明挪用的資金是歸個(gè)人使用。如果不能證明歸個(gè)人使用，則不構(gòu)成挪用資金罪。《刑法》第272條挪用資金罪的罪狀描述是“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人……”

　　從這種文字描述來(lái)看，借貸給他人和歸個(gè)人使用似乎屬于并列關(guān)系，企業(yè)人員利用職務(wù)上的便利，無(wú)論是為了追逐個(gè)人利益，還是為了企業(yè)利益挪用本單位資金借貸給他人在字面上看都可能符合挪用資金罪的構(gòu)成要件。然而，挪用資金罪侵犯的是單位的財(cái)產(chǎn)權(quán)及其背后的股東財(cái)產(chǎn)權(quán)利，如果以單位名義挪用，不可能侵犯單位財(cái)產(chǎn)權(quán)，自然不構(gòu)成此罪。

　　當(dāng)前，有很多企業(yè)家所涉及的犯罪是法定犯，法定犯就是沒有違反倫理道德，只是因?yàn)榉傻囊?guī)定所以成為了犯罪，比如買了幾只鸚鵡構(gòu)成危害珍貴瀕危野生動(dòng)物罪，抓了幾十只壁虎，有可能構(gòu)成非法狩獵罪，用泥鰍釣魚，有些地方認(rèn)為構(gòu)成非法捕撈水產(chǎn)品罪。

　　對(duì)于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中大量的法定犯，由于反道德性不強(qiáng)，是存在法律上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的，對(duì)此可以免責(zé)，不知者不為罪嘛？如果一種錯(cuò)誤一般人都有可能去犯，自然不應(yīng)該構(gòu)成犯罪。當(dāng)然，這里就有一個(gè)矛盾，所有人被抓，都會(huì)說(shuō)不知道法律，那怎么辦。一個(gè)建議就是法定犯初犯不追責(zé)制度，既然法定犯反道德性不強(qiáng)，那么可以給人一次犯錯(cuò)誤的機(jī)會(huì)。2021年修正的《行政處罰法》也增加了“首違不罰”的規(guī)定，初次違法且危害后果輕微并及時(shí)改正的，可以不予行政處罰。法定犯與行政違法的界限本來(lái)就非常模糊，為了限縮法定犯的適用，也應(yīng)該在刑法中推廣初犯不罰的制度。法定犯初犯不追究刑事責(zé)任也可以為企業(yè)刑事合規(guī)制度的推行提供助力。

　　總之，對(duì)于民營(yíng)企業(yè)的發(fā)展，法律的規(guī)則應(yīng)當(dāng)盡可能明確，少捕慎訴，寬刑省獄，囹圄空虛，為企業(yè)的發(fā)展提供合理的預(yù)期，保障他們合法的權(quán)益。

　　錢穎一：犯罪與犯法不同，但是搞清楚它們之間的界限并不容易，這是造成不安全感的原因之一。羅老師通過(guò)張文中案件來(lái)說(shuō)明，確定是否犯罪必須嚴(yán)格依據(jù)和理解法律條文的準(zhǔn)確含義，切不能望文生義，也不能移花接木。

　　問(wèn)題三：地方政府對(duì)民營(yíng)企業(yè)罰沒的問(wèn)題

　　錢穎一：我最近看到一則報(bào)道，《南方周末》統(tǒng)計(jì)了2021年全國(guó)300余個(gè)地級(jí)市的罰沒收入。111個(gè)公布罰沒收入數(shù)據(jù)的地級(jí)市中，有80個(gè)城市罰沒收入呈上升態(tài)勢(shì)，占比超過(guò)72%。河北霸州“67天突擊罰款6700萬(wàn)”被國(guó)務(wù)院點(diǎn)名通報(bào)。日前，國(guó)務(wù)院也審議通過(guò)了一攬子取消和調(diào)整行政法規(guī)、部門規(guī)章中的33個(gè)罰款事項(xiàng)。罰沒的法律依據(jù)是什么？為什么這幾年罰沒問(wèn)題變得越來(lái)越突出？

　　羅翔：這里可能有兩個(gè)問(wèn)題值得思考，一個(gè)是罰沒收入的歸屬，另一個(gè)是罰沒收入制度的理論根據(jù)。

　　首先是第一個(gè)問(wèn)題。最近的幾年的罰沒收入呈上升趨勢(shì)。

　　2022年，國(guó)家罰沒收入是4283.98億元，國(guó)家總財(cái)政收入是203649.29億元，罰沒收入占比2.1%。國(guó)家罰沒收入在2021年是3711.95億元，2020年是3113.87億元，2019年是3062.09億元，2018年是2659.18億元。2019年破三千億，2017年破兩千億（2394.14億元），2010年破千億（1074.64億元）。

　　在罰沒收入中，地方占大頭。以2022年為例，4283.98億元國(guó)家罰沒收入中，中央為596.89億元，地方為3687.09億元，占比86%。2022年，地方財(cái)政一般預(yù)算收入108762.15億元，其中地方罰沒收入3687.09億元，占比3.34%。2022年的地方財(cái)政房產(chǎn)稅為3590.35億元，比罰沒收入還要少。

　　所以罰沒收入逐漸成為地方財(cái)政的重要收入來(lái)源之一，個(gè)別省份罰沒收入甚至占地方財(cái)政一般預(yù)算收入（也就是稅收和非稅收入總計(jì)）的7-8%左右。個(gè)別城市甚至超過(guò)百分之十，甚至更高。

　　有學(xué)者研究顯示，當(dāng)前，司法機(jī)關(guān)雖然采取收支兩條線，罰沒收入不直接歸司法機(jī)關(guān)支配，司法機(jī)關(guān)將罰沒收入上繳地方財(cái)政，地方財(cái)政根據(jù)情況將罰沒收入返回司法機(jī)關(guān)，罰沒收入用于補(bǔ)支司法經(jīng)費(fèi)。有學(xué)者就認(rèn)為，在某種意義上，罰沒收入的返還，司法機(jī)關(guān)罰沒越多，補(bǔ)貼的辦公經(jīng)費(fèi)也越多，這是導(dǎo)致將一般違法行為乃至普通經(jīng)濟(jì)糾紛認(rèn)定為犯罪的一個(gè)重要原因。這種現(xiàn)象必須引起全社會(huì)廣泛的關(guān)注。

　　罰沒收入包括兩個(gè)部門，一個(gè)是行政機(jī)關(guān)的罰沒，比如交通違章的罰款，一個(gè)是司法機(jī)關(guān)的罰沒，比如張三犯非法經(jīng)營(yíng)罪被判罰金，追繳違法所得。

　　所以現(xiàn)在值得思考的問(wèn)題是，是否應(yīng)該把罰沒收入收歸中央，避免個(gè)別地方的趨利性執(zhí)法，這是一個(gè)需要慎重思考的問(wèn)題。也許可以采折衷說(shuō)，行政罰沒還是歸地方，但司法罰沒歸中央。

　　錢穎一：羅老師引用的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示了2022年罰沒收入為4283.98億元，比當(dāng)年房產(chǎn)稅收入3590.35億元還要高。不僅如此，罰沒收入也分別比資源稅3388.61億元、城鎮(zhèn)土地使用稅2235.62億元都要高，與印花稅4390.15億元超不多。

　　關(guān)于罰沒收入的歸屬問(wèn)題值得討論。目前罰沒收入歸屬地方部分占了近90%。但是也要注意到，目前地方性財(cái)政收入已經(jīng)太少了，所以如果把所有罰沒收入都?xì)w中央可能也有問(wèn)題。羅老師提出要區(qū)分兩種罰沒，把行政罰沒歸地方，把司法罰沒歸中央，就有一定道理。這是因?yàn)樗痉P沒與刑法和犯罪相關(guān)，對(duì)人的安全性直接相關(guān)，因此公正性是第一位的，不應(yīng)該受財(cái)政收入利益的干擾。

　　羅翔：第二個(gè)問(wèn)題是當(dāng)前罰沒收入的范圍，有些學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該適用消極的一般預(yù)防理論， 禁止任何人從犯罪及相關(guān)行為中獲益，有些地方也是這么做的。所謂消極一般預(yù)防，通俗來(lái)說(shuō)就是威懾，殺一儆百。通過(guò)違法犯罪手段所獲得收益，無(wú)論最后增值多少，都要予以罰沒。這樣就可以最大限度地威懾民眾，不至于實(shí)施違法犯罪，否則就會(huì)竹籃打水一場(chǎng)空。比如張三行賄領(lǐng)導(dǎo)，獲得了購(gòu)買一顆雞蛋的資格，通過(guò)市場(chǎng)價(jià)值買了這顆蛋，后來(lái)蛋生雞，雞生蛋，經(jīng)過(guò)多年的努力，這顆蛋成為了大型養(yǎng)雞場(chǎng)，養(yǎng)雞場(chǎng)又變成了大型游樂(lè)場(chǎng)。但是由于初始程序違法，很有可能整個(gè)養(yǎng)雞場(chǎng)都要罰沒。這種做法是否合理，是值得研究的，因?yàn)樗耆珶o(wú)視企業(yè)家的勞動(dòng)、智力和機(jī)遇的成本。現(xiàn)代刑罰理論的一般預(yù)防，已經(jīng)從消極走向了積極，所謂積極的一般預(yù)防，就是民眾之所以不犯罪，是因?yàn)榘l(fā)自內(nèi)心的尊重法規(guī)范。這種雞生蛋蛋生雞的一律罰沒的做法，是否能夠獲得民眾內(nèi)心的認(rèn)同，也是很值得研究的問(wèn)題。

　　錢穎一：這是一個(gè)經(jīng)典問(wèn)題：幾年前偷了一個(gè)雞蛋，現(xiàn)在變成了一個(gè)養(yǎng)雞場(chǎng)，到底應(yīng)該罰沒多少？罰沒收入范圍問(wèn)題就牽扯到罰沒制度的理論依據(jù)了。這顯然是一個(gè)更加深?yuàn)W的問(wèn)題，但又是一個(gè)在現(xiàn)實(shí)中民營(yíng)企業(yè)經(jīng)常遇到的問(wèn)題，也是企業(yè)家沒有安全感的一個(gè)原因。我們希望法學(xué)界對(duì)這個(gè)問(wèn)題深入研究。

　　結(jié) 語(yǔ)

　　錢穎一：我們這一節(jié)的時(shí)間到了。羅老師的分享讓我們對(duì)法治的本質(zhì)有了更加清晰的認(rèn)識(shí)，有助于糾正我們長(zhǎng)期以來(lái)對(duì)法治理解的偏差。

　　我們對(duì)法治理解有偏差，其中一個(gè)原因是傳統(tǒng)文化的慣性思維，特別是深入人心的“法家”思想傳統(tǒng)。中國(guó)古代的法家思想的核心是“以法治國(guó)”（rule by law），也就是封建統(tǒng)治者以法律為工具，用一套法律制度為統(tǒng)治者服務(wù)，所以叫做“法制”（制度的制）。其本質(zhì)是法律只約束民眾，不約束政府，或者只約束下級(jí)政府，不約束上級(jí)政府。

　　現(xiàn)代的“法治”（治理的治）（rule of law）的本質(zhì)完全不同。法治的核心目的是保障個(gè)人自由，它通過(guò)保障個(gè)人權(quán)利（利益的利，rights），同時(shí)限制公共權(quán)力（力量的力，power）來(lái)實(shí)現(xiàn)。這就是法治的內(nèi)涵：對(duì)于私權(quán)而言，法無(wú)禁止皆可為；對(duì)于公權(quán)而言，法無(wú)授權(quán)皆禁止。這是剛才羅老師強(qiáng)調(diào)的。

　　所以，“法治”不是“法制”，“權(quán)利”不同于“權(quán)力”，這是認(rèn)知的關(guān)鍵。遺憾的是中文發(fā)音完全無(wú)法區(qū)分前者和后者，這是太容易造成認(rèn)知偏差的一個(gè)原因，必須引起我們的警覺。所以在我們正確理解“法治”時(shí)，要從識(shí)字開始，不能只是聽音。

　　羅老師，最后請(qǐng)你做一個(gè)簡(jiǎn)短總結(jié)，來(lái)結(jié)束今天我們的對(duì)話。

　　羅翔：哲學(xué)家說(shuō)，語(yǔ)言的邊界就是我們世界觀的邊界。同樣，語(yǔ)言的模糊也是我們世界觀的模糊，因此對(duì)于剛才錢老師所說(shuō)的權(quán)利、權(quán)力，法治、法制，這樣發(fā)音相同但意思完全不一樣的詞匯，我們一定要有準(zhǔn)確的界定。

　　我們學(xué)法律的人常說(shuō)，法治雖然不是一種最優(yōu)治理方式，卻是一種避免出現(xiàn)最壞結(jié)果的次優(yōu)選擇。法治最核心的精神就是對(duì)公權(quán)力的限制，對(duì)個(gè)人自由的保障。在今天這樣一個(gè)不斷變動(dòng)的世界，我們希望法治能夠帶給我們相對(duì)的確定性。這種確定性來(lái)源于對(duì)正義的渴望，對(duì)人的尊嚴(yán)和自由的尊重。愿法治能培育出更好的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，也希望我們能在法治的基礎(chǔ)上打造市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。法治是最好的營(yíng)商環(huán)境。■

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責(zé)任編輯：凌辰