應該怎樣反思中興休克

　　美國商務部宣布再次處罰對中興是一次慘烈的打擊，全社會都能感受到中興的地震。

　　中興董事長殷一民4月20日在集團深圳總部簡短的新聞發布會上承認，美國的出口禁令可能導致中興通訊立即進入休克狀態，并將傷害到公司8萬員工、30萬股東，以及全球數百個運營商客戶與數億終端消費者。

　　事件起因已經路人皆知，中興為違反美國禁止向伊朗出口商品的禁令，在長期和美國政府談判后妥協，接受8.9億美元的處罰并承諾開除4名高管及追究其他35名涉案員工的經濟責任。2018年2月份美國商務部接到指定律師的調查報告，要求中興提供履行處罰員工承諾的證明，中興承認除開除4名高管以外未按承諾處罰其他涉案員工。

　　美國商務部估計是動了肝火，聲明中使用了一連串“ZTE made false statements”的指責。中興面對的不僅是支付3億美元違約罰款，更嚴重的是美國商務部宣布對中興實施為期7年（截止2025年才結束）的出口禁令，禁止美國公司向中興銷售零部件、商品、軟件和技術。如果嚴格實施，僅出口禁令一項就有可能給中興造成致命打擊。

　　美國商務部的禁令讓中興、芯片、中美貿易戰集體成為一周以來所有大眾媒體的頭條。通訊行業內外對中興踩雷的原因、禁令本身的合理性以及中美政治關系與經濟科技力量的消長做了不同角度的解讀。除了某水產動物一如既往拋出的驚人言論以外，其它很多解讀與爆料都頗有意義。不過我依然想對美國商務部一項禁令會引起如此軒然大波的原因以及對未來的啟示做綜合的反思。

　　一、商業生態危機

　　這次中興危機暴露出的全球性風險是商業生態危機，這是每一家企業都可能置身其中的巨大風險。

　　任何企業都不能脫離產業鏈獨立生存，也沒有任何企業可以完全控制一項復雜技術的全球產業鏈。再強大的企業也只構成供應鏈的一部分，和產業鏈上下游以及關聯行業、競爭行業共同形成有競爭有合作的商業生態。

　　轄下高通、博通、英特爾、谷歌、康寧等一眾巨頭，掌握從芯片到操作系統全技術鏈的美國政府有足夠的信心處罰中興。即使是全球第四大通訊設備制造商，中興在美國政府和全硅谷面前也只是隨時被碾壓的小石子。很多分析認為，如果中興無法及時和美國政府達成和解，包括網絡設備和移動設備業務的供應鏈都可能遭遇毀滅性打擊。

　　然而商業生態既賦予美國看似更大的碾壓力量，也給美國自己帶來挑戰。

　　首先，供應鏈上每個環節都是互相影響的，對上游的傷害必然會傳導到下游。中興被追罰當天就引發美國供貨商的股價震蕩，在納斯達克掛牌的Acacia、Oclaro和Lumentum等股價掉頭直下。

　　其次，技術全球化，不但意味著美國作為技術霸主有機會把觸角伸得更遠，也意味美國以外的企業有機會崛起和反擊。美國雖然始終在通訊領域技術版圖上占有最大的一塊領土，但包括中興華為在內的中國企業也在5G等技術上占據局部優勢，孫正義囊中的ARM更控制著移動產品都無法繞過的基礎架構授權。

　　根據以上分析可以看出，美國處罰所依據的EAR（出口管理條例）立法已經脫離當今世界貿易和技術格局的實際，不但在可執行性上有嚴重瑕疵，還會給包括全球貿易基本穩定帶來重大隱患。美國傳統時代的貿易立法在互聯網世紀是非常不合理的，如同依圣經管理羅馬一樣滑稽。

　　二、處罰合理性

　　很多人批評美國以國內法處罰國外企業違反法律基本原則，這個批評在這個個案里未必站得住腳。美國對伊朗的禁運制裁在聯合國多次獲得通過，中國投過贊成和棄權票卻沒有投反對票。中國政府既然同意加入對伊朗的禁運，也沒有理由單方面反悔。

　　根據行政法原則，行政處罰力度是和違法情節對應的。中興繳納巨額罰款已經實質性履行和解協議，這次被查出未履行對35名員工經濟處罰的承諾很難說有嚴重損害結果，更多是給美方造成不可信任的印象。美國商務部對中興近乎致命的禁售處罰很可能是出于情緒的反彈，中興要尋求轉機也只能靠自己爭取了。

　　至于有觀點認為美國商務部再次處罰中興違反一事不二罰的原則，這里就需要解釋中興違反和解協議和違禁與伊朗交易是一件事引發的兩個行為，美國商務部對違反和解協議的行為做出的處罰是獨立的。

　　三、中興應該背什么鍋

　　“芯太軟”已經成為中興在處罰面前毫無還手之力的公認原因。但缺乏芯片技術未必就應該由中興來背鍋。

　　每個企業都要面臨技術、運營、產品、品牌、銷售、供應鏈控制等眾多難題，這些是無法在一個階段里就解決的，只能在不同階段里重點解決不同問題。

　　技術本身也是錯綜復雜的，通訊行業極少有企業可以掌握所有核心技術。三星這樣的技術巨人，軟件水平也還在初級階段。不要說中興一家，即使中國的國家科技實力在芯片這樣的核心領域中，也必須尊重發展規律，一步一步來。

　　中興推不掉的鍋，是在毫無必要的情況下冒重大風險來隱瞞事實。既然已經明確承諾，無論是否合理中興都應該對指定35名員工給予處罰，這也是非常簡單可以解決的事。然而中興寧可隱瞞真相，在2016年11月和2017年7月兩次提交美國的文件中虛假陳述，最終激怒了美國商務部。

　　相信中興犯如此低級的錯誤不是因為笨，而是因為太聰明。這是一種中國生存語境下的聰明，換了美國監管環境就走向了反面。

　　四、律師應該舉報東家么？

　　這是一個挺有趣的問題，中興的美國律師是否應該舉報東家違法？

　　據說中興事發是由于中興聘請的美國法律顧問，在2016年向政府舉報并提供中興機密文件，最終成為美國政府為中興進行調查和定案的關鍵證據。

　　從法律上說當然沒有問題，舉報違法人人有責。但具體到律師和當事人之間的關系，情況就不是那么簡單了。律師要面對道德悖論，即基于作為公民責任和法治理想，律師應該舉報任何人的違法VS律師的職業道德要求律師維護當事人的利益。

　　美國律師職業道德規則規定，律師必須為當事人保密，獲悉當事人將謀殺、傷害他人或行欺詐除外。實踐中律師為遵循職業道德，只需要對當事人謀殺、傷害之類緊迫而嚴重的違法承擔舉報責任，其余違法事實即使隱瞞也不用承擔職業道德的譴責，甚至豁免法律制裁。

　　從這件事上來說，舉報中興的美國律師不但在職業操守上存在爭議，也會為整個外籍員工群體與中國雇主的互信抹上陰影。

責任編輯：李彥麗