文/新浪財(cái)經(jīng)專欄作家 熊錦秋

　　筆者認(rèn)為，內(nèi)幕信息當(dāng)然必須與上市公司有關(guān)聯(lián)性，但這個(gè)關(guān)聯(lián)性并不是指這個(gè)信息一定要由上市公司自己制造出來。內(nèi)幕信息的“同質(zhì)性”，不應(yīng)體現(xiàn)在“信息由上市公司制造”這方面，而是體現(xiàn)在“對公司證券市場價(jià)格有重大影響尚未公開”上面。由此，將投資者交易信息認(rèn)定為內(nèi)幕信息，也并沒有違背兜底條款“同質(zhì)性原則”或者“一致性原則”。

證監(jiān)會有引用兜底條款執(zhí)法的權(quán)利

　　楊劍波[微博]狀告證監(jiān)會[微博]案最近開庭審理，原告與被告雙方的一個(gè)主要分歧，是對《證券法》第75條2款第8項(xiàng)內(nèi)幕信息兜底條款的認(rèn)識存在差異。筆者對此進(jìn)行分析。

　　《證券法》第七十五條第一款規(guī)定，涉及公司經(jīng)營、財(cái)務(wù)或者對該公司證券市場價(jià)格有重大影響尚未公開的信息為內(nèi)幕信息。第二款列舉了內(nèi)幕信息條款，包括：(一)本法第六十七條第二款所列重大事件…(七)上市公司收購的有關(guān)方案；(八)證監(jiān)機(jī)構(gòu)認(rèn)定的對證券交易價(jià)格有顯著影響的其他重要信息。第(八)項(xiàng)是兜底條款，這是證監(jiān)會認(rèn)定光大證券烏龍指信息為內(nèi)幕信息的一個(gè)重要依據(jù)。

　　“兜底條款”是一項(xiàng)立法技術(shù)，它將所有其他條款沒有包括的、或者難以包括的、或者目前預(yù)測不到的，都包括在這個(gè)條款中。與此對應(yīng)的是列舉式立法技術(shù)，就是把具體的情況一一列舉出來。之所以采用兜底條款，是因?yàn)橛昧信e式有限法條難以囊括所有違法行為，且法律制定者受主觀認(rèn)識能力等局限，無法準(zhǔn)確預(yù)知法律所要規(guī)范的所有情形；采用兜底條款雖有模糊性缺陷，但由此卻有更大的彈性空間，可將更多潛在違法行為納入其中，增強(qiáng)法律規(guī)范的適用性。

　　當(dāng)然，“兜底條款”作為概括性規(guī)定，在對其進(jìn)行解釋時(shí)不能任意擴(kuò)張，解釋“兜底條款”一般應(yīng)遵循同質(zhì)性解釋原則，也即在解釋兜底條款時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)前面確定性詞語所涉及的同類或者同級事項(xiàng)予以確定，說白了，兜底條款所指東西應(yīng)該與前面列舉式條款是一類東西。

　　楊劍波方面認(rèn)為，《證券法》第75條第2款列舉內(nèi)容都是上市公司、發(fā)行人的基礎(chǔ)信息，兜底條款所指內(nèi)幕信息應(yīng)與第2款內(nèi)幕信息其他表現(xiàn)形式保持一致性，言下之意，第八項(xiàng)兜底條款也應(yīng)是上市公司基礎(chǔ)信息、投資者交易信息不屬于兜底條款的內(nèi)容。另外，審判長也要求證監(jiān)會明確內(nèi)幕信息是否與發(fā)行人相關(guān)。筆者認(rèn)為，內(nèi)幕信息當(dāng)然必須與上市公司有關(guān)聯(lián)性，但這個(gè)關(guān)聯(lián)性并不是指這個(gè)信息一定要由上市公司自己制造出來。比如上面《證券法》第75條已列明，上市公司“重大事件”也屬內(nèi)幕信息，而在《證券法》第六十七條所列重大事件包括“公司生產(chǎn)經(jīng)營的外部條件發(fā)生的重大變化”，但顯然，這個(gè)重大事件(內(nèi)幕信息)的制造和生成，根本與上市公司自己無關(guān)，因此，內(nèi)幕信息的“同質(zhì)性”，不應(yīng)體現(xiàn)在“信息由上市公司制造”這方面，而是體現(xiàn)在“對公司證券市場價(jià)格有重大影響尚未公開”上面。由此，將投資者交易信息認(rèn)定為內(nèi)幕信息，也并沒有違背兜底條款“同質(zhì)性原則”或者“一致性原則”。

　　楊劍波方面還認(rèn)為，任何自由裁量權(quán)行使必須在合法性前提下，遵循合法原則，一旦構(gòu)成對立法原意補(bǔ)充修改，解釋權(quán)在立法機(jī)關(guān)不是被告；因此，如果將錯(cuò)單交易行為、交易行為納入內(nèi)幕信息范圍中去，該決定權(quán)不在被告(證監(jiān)會)而是全國人大。筆者認(rèn)為，作為行政執(zhí)法部門有獨(dú)立執(zhí)法的權(quán)利，證監(jiān)會可按自己對法律的理解，引用兜底條款將錯(cuò)單交易信息認(rèn)定為內(nèi)幕信息。

　　當(dāng)然，按《立法法》，法律解釋權(quán)屬于全國人大常委會，法律出現(xiàn)“需要進(jìn)一步明確具體含義的；法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的”情況，由全國人大常委會解釋；另外，國務(wù)院、中央軍事委員會、最高法、最高檢和全國人大各專門委員會等，可向全國人大常委會提出法律解釋要求。現(xiàn)在有關(guān)各方對內(nèi)幕信息兜底條款分歧較大，全國人大常委會可對內(nèi)幕信息的兜底條款主動作出解釋，或者由有權(quán)部門向全國人大常委會提出法律解釋要求。但沒有法律解釋，也不能說證監(jiān)會就沒有引用兜底條款的權(quán)利，否則制訂兜底條款還有什么意義？只要制訂兜底條款，就會賦予執(zhí)法機(jī)關(guān)一定的自由裁量權(quán)，雖然由此可能產(chǎn)生一些以權(quán)謀私副作用，但這是必然代價(jià)，所能做的就是完善執(zhí)法機(jī)制和監(jiān)督機(jī)制，限制自由裁量權(quán)的濫用，而非剝奪執(zhí)法部門的自由裁量權(quán)。

　　楊劍波方面還認(rèn)為，在法律沒有規(guī)定的情況下，沒有法定依據(jù)做出的行政處罰屬于無效，做出規(guī)定未經(jīng)公布不得作為行政處罰的依據(jù)；對于老百姓而言就是法無禁止就可行。筆者認(rèn)為，兜底條款本身就可作為行政執(zhí)法依據(jù)，兜底條款同樣可以規(guī)定禁止內(nèi)容，所謂“法無禁止即可為”，是指包括兜底條款在內(nèi)所有條款都沒禁止、老百姓才可為，如果觸及兜底條款同樣要受到處罰，“法無禁止即可為”也不能濫用。

　　(本文作者介紹：資深市場評論人士。)

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