《資產保護與風險隔離操作實務》書籍連載丨第七期

　　如何設立資產保護信托

　　從我們的服務經驗看，資產保護是最能“打動”客戶的信托功能，相較于“傳承”等作用，“避債”是最能解決客戶痛點的信托設立理由。為了讓信托能真正擁有資產保護功能，無論客戶設立的是在岸信托還是離岸信托，我們都有如下建議：

　　1、在沒有債務危機時設立信托

　　設立信托時，設立人應該具有強大的償付能力，不要將設立人的全部或大部分個人財產置入信托，要保證在設立信托后設立人還有資產償付預期債務。設立信托時，設立人最好不存在已有債權人以及直接可以預見的未來債權人；若存在已有債權人，設立人要有意愿、有能力償付。

　　在沒有債務危機時設立信托是保證信托目的合法的基礎，信托的資產保護效果值得信賴，但是不能把信托理解成一個解決債務危機的應急之策。有遠見的高凈值客戶總是早一步在境內或境外搭建好信托結構，在信托內逐步置入資產，通過“精妙”的信托結構設計繼續發揮信托資產的作用，通過稅收規劃安排，增加節稅功能。在此基礎上，若發生商業不利，信托財產與設立人隔離，成為阻擋設立人債務風險、保障設立人（債務人）及家人生活的“保險柜”。

　　當然，有些客戶在即將被債務危機淹沒前，例如生意失敗跡象明顯、法院傳票紛至沓來時想到了資產保護信托；也有的客戶在設立信托后反而加大了“龐氏騙局”的賭注，贏了就大發橫財，輸了還有信托托底。即便他們為虛幻的安全感陶醉一時，但終究會因設立信托的“初心不純”而被擊倒。

　　2、設立人不宜在信托中保留過多權利

　　中國信托法及信托實踐沒有離岸信托中 “保留權利信托”、“非保留權利信托”的區分，所謂留權是指設立人在信托協議中對信托財產的管理、投資、分配等方面保留了權利。保留過多權利是指，設立人對信托公司的管理、投資、分配進行了過多的干涉。對于“過多的干涉”，信托公司基于信托協議的約定及客戶關系管理等多方面因素一般不會拒絕，但是法理上“過多的干涉”是與信托財產獨立相違背的。

　　不光是在信托協議里不能黑紙白字地寫明保留太多權利，私下里設立人也不能事無巨細地干涉信托運行。中國設立人更是擅長通過“抽屜協議”方式，私下與信托公司達成某種默契，在沒有字面約定的情況下，信托公司仍就服從設立人的種種指示，這些私下的默契也是對信托財產獨立性的挑戰。

　　為了在信托財產獨立性與設立人控制需要間找到平衡，設立人可以在信托中引入信托保護人，將制約、控制信托運行的權利授予獨立的保護人。保護人按照信托協議行使權利，影響信托財產的管理、投資、分配。保護人的加入緩和了“過多的干涉”與信托財產獨立性的沖突。

　　3、設立不可撤銷信托、不設信托期限

　　雖然中國信托法對信托是否可撤銷沒有規定，但若信托協議中規定設立人有權撤銷信托，則信托財產并未與設立人真正分離。

　　A先生設立了中國家族信托，在信托協議里約定A先生有權撤銷信托，撤銷信托的后果是信托內剩余財產重新歸復至A先生名下。設立信托后，A先生被訴，法院判決A先生償還債權人錢款，A先生未履行判決。法院有權依據信托協議的規定，代A先生行使撤銷權，“取回”信托財產，用以償還債務。（在前述章節中展示的判例中，法院有權代投保人終結人壽保單、取回現金價值，因此我們可以合理推斷法院有權代設立人撤銷信托）

　　同樣，若信托有固定期限，期限屆滿后，信托公司按信托協議分配或處理信托財產，信托財產歸屬受益人等，不再具有獨立性。

　　4、設置非固定分配條款及保護性條款

　　信托的受益人包括設立人或/及其親屬，受益人從信托中所獲分配是受益人的個人財產，個人財產就應用于個人債務的清償。有的設立人要求在信托協議中加入“一旦受益人被司法機關執行即停止分配”或者類似表述的條款，這種“防執行”條款在法律上具有很大爭議，清償債務是法定義務，信托也不能以“防執行”為直接目的，“防執行”的加入反而佐證了設立人“目的不純”，容易招致司法機關的負面評價。因此，保護性條款不宜如此表述。一般來說，可通過賦予保護人增加/剔除受益人、停止或減少某受益人的分配，間接達到保護目的；也可以由其他受益人提出取得全部剩余信托財產并經保護人同意的方式，自然“耗盡”信托財產。

　　A先生幾年前設立家族信托并且是受益人之一，信托中約定每年向A先生固定分配1000萬，設立信托時A先生財務狀況良好，信托也在信托公司的管理下運行良好。A在今年產生了個人債務，賬戶已全被法院查封，信托公司按信托協議約定向A先生分配1000萬的日期臨近，A先生能否要求信托公司停止分配，信托公司應否接受停止分配的請求？ A先生基于躲避執行的需要，要求信托公司停止分配，違反法律規定。信托公司應該嚴格按信托協議的分配條款進行分配，否則其配合行為很可能招致合規處罰。一般來收，對于有債務風險類的受益人不宜設定巨額的固定分配條款。

　　5、離岸信托更具資產保護優勢

　　離岸信托是指設立人依據離岸地信托法設立的信托，中國設立人A先生依據中國信托法在中國境內設立信托，聘請中國信托公司，信托財產也位于中國境內，這個信托是標準的中國信托或在岸信托；中國設立人A先生也可以采用離岸地法律如開曼信托法，聘請開曼的信托公司，管理中國境外的信托財產，這就是離岸信托。

　　僅從法律規定方面分析，開曼法對于債權人保護的條款并不一定比中國法（包括信托法、民法典等）更“優惠”，而且在中國信托法下也很少有信托設立人的債權人“挑戰”信托的案例?？梢娭袊O立人A先生遠赴重洋設立開曼信托不完全是基于兩地法律的對比優勢，中國設立人以資產保護為目的設立離岸信托，可能考慮到如下因素：

　　隱私保護

　　A先生在中國境內設立的信托處于中國法律的完全管轄范圍，A先生的債權人很容易通過訴訟要求法院獲取信托的財產及分配等信息。A先生在開曼設立信托，其境外資產轉入信托后，實現了A先生與名下財產在所有權層面的分離。中國債權人幾乎無法獲取A先生設立的離岸信托的任何信息。獲取財產信息是對財產進行追索的前提，由于離岸地當地法律的隱私保護機制，離岸信托信息較在岸信托信息更難獲得。

　　物理隔離

　　物理隔離是離岸信托最有力的隔離，它使得在岸司法機關無從了解、無從核實、無從執行離岸信托資產。將資產通過各種途徑轉到境外，使得資產脫離了在岸地管轄的物理范圍，是設立離岸信托的慣常操作，物理隔離是資產保護的強支撐。從債務執行方面來說，理論上在岸地法院有可能因為信托的瑕疵而對其予以否認，因此在岸財產有一定被執行的風險，但是物理隔離卻讓這一可能性降至最低。

　　法律適用

　　A先生依據開曼信托法設立開曼信托，開曼信托法的存在使得A先生的債權人主張權利時的法律適用變得極其復雜。

　　假設A先生欠付債權人B 5000萬元人民幣，B也湊巧知道A先生設立了開曼信托（實踐中可能性極小），且A先生向信托內置入了1000萬美元的資產，現A先生境內沒有其他可用于清償的財產。為了追索1000萬美元的信托資產，B應該怎么做？

　　首先B要在中國國內取得5000萬人民幣債權的確認判決。然后，B面臨著如下選擇：

　　對于B而言，哪種方案都涉及開曼法、開曼法院，現實中，B很難選擇任何一種方案。域外法律的適用給事實認定、法律分析帶來了極大的挑戰。

　　以資產保護為目的設立離岸信托時，也有如下注意事項：

　　管轄法律的選擇

　　信托協議中必須有選擇某地法律作為信托管轄法律的表述，被選擇的管轄法律最好為“同情”債務人（即更傾向于保護債務人利益）的信托法。信托協議中關于離岸法域管轄法律的選擇條款具有決定性，以防止債權人依據國際法律沖突規則適用其他國家/地區的法律來否定信托的有效性。

　　一般來說，信托協議明確選擇適用的離岸信托法里會規定，不得在判斷信托的有效性時適用在岸司法管轄區的債權人保護法或破產立法，而這些法律都是有利于債權人的，如果適用，則信托有可能“被無效”，進而信托財產要歸復設立人（債務人），納入被債務人追索的范圍。

　　離岸受托人的選擇

　　設立人應選擇那些僅在離岸中心注冊（或者至少不在該設立人的住所所在國）的受托人，這些受托人必須在離岸中心注冊并在其內部開展信托業務。這樣做是為了避免受托人落入其他國家法律的管轄范圍，導致這些國家的法律在與信托有關的問題上被適用。

　　有些設立人會把自己任命為共同受托人，這時設立人所在地法院基于屬人或屬地管轄原則，可能要求設立人行使受托人權利，把信托財產轉回本國，以滿足債權人的清償要求。美國法院在安德森案中就依據這樣的思路反制設立人。不過，在岸地法院對于真正的離岸受托人很難取得或行使管轄權。

　　設立不可撤銷信托，保留權利越少越好

　　資產保護信托應是不可撤銷的，即設立人無權依據信托協議撤銷信托以此讓信托財產重歸設立人。如果信托是可撤銷的，設立人所在司法管轄區法院可以在債權人提起的訴訟中對設立人行使屬人管轄權，并命令他撤銷信托，從而使信托資產重新“暴露”在債權人的追索下。如果設立人破產，設立人的權利將由法院指定的破產管理人行使，若信托是可撤銷的，則破產管理人可以代替設立人撤銷信托，使信托財產能夠重歸設立人，進而將這些財產納入破產財產，統一清償債權人。在岸地法院無法判定離岸地信托有效或是無效，但是它有權迫使設立人撤銷信托。

　　此外，即使信托是不可撤銷的，設立人也不要在信托協議中保留過多權利，例如變更受托人、增加受益人類別或決定投資政策或確定分配的權利。否則，如果設立人保留了過多權利來“控制”信托，可能會構成“欺詐標示”，債權人便能夠要求法院撤銷財產轉入信托的行為，或是認定信托無效。另外，在設立人破產的情況下，法院指定的破產管理人繼承設立人的所有權利。此時，破產管理人就可以基于信托協議中設立人保留的權利，要求把自己任命為受托人、將自己加入受益人類別、向自己進行分配?；蛘?，破產管理人也可以簡單地要求受托人轉回信托財產，使得債權人可以直接以這些財產償抵債務。

　　任意分配信托

　　以分配方式為標準，信托可以分為固定分配信托與任意分配信托。固定分配信托是指受益人得到分配的時間、數量是固定的，任意分配信托是指受托人有權自主確定受益人受益的具體情況，即受托人可以自由地將資金分配給范圍內他們認為合適的任何受益人。

　　在任意分配信托中，即便設立人是受益人的一員，但他對信托財產也沒有既得利益或可量化利益，那么設立人的債權人不能要求法律查封設立人在信托中的權益，因為設立人在信托中沒有任何權益，只有期待權或是取得信托分配的可能性。但是，受托人有十足的自由裁量權，決定設立人是否能取得分配。

　　信托財產在域外

　　信托財產的類型和所在地也影響著信托資產保護的有效性。理想情況是，所有關于信托和信托財產的問題應當由離岸中心所在地的法律管轄，而不是由可能會支持債權人的在岸地法律管轄；但是，如果信托財產中有不動產或是位于在岸地公司的股權，基于在岸地法律對于這些財產的屬地管轄，這些財產很可能會被“清算”。

　　如A先生是中國居民，擬選用開曼信托法設立離岸信托，信托從業者會問A先生的第一個問題是“您在大陸之外有錢嗎”，這個問題的言下之意是，離岸信托最好放入離岸的現金或其他類資產，對于A先生在中國內地的房地產或是公司股權，即便是能放入離岸信托，但是基于中國內地法律對于房地產或是公司股權的“優先適用性”或“排他性”，開曼信托法無法超越中國內地法律，也就無法提供十足的資產保護功能。簡而言之，若信托財產無法脫離在岸地的管轄，即便是被放入離岸信托、成為離岸信托財產，也不能完全享有離岸信托在資產保護方面的好處。

　　上述是在設立離岸資產保護信托時應該注意之處，對于大多數中國高凈值客戶而言，不熟悉離岸法律、無法完成資金合法出境是選擇離岸信托的兩大難題，故離岸信托還稍顯遙遠，中國大陸信托仍是資產保護的好選項。

　　內容來源：節選自《資產保護與風險隔離操作實務》，中國財政經濟出版社

　　作者簡介：

　　田小皖律師是北京德和衡律師事務所合伙人，具有中國及美國法學教育背景及實踐經驗，擁有TEP（Trust and Estate Practitioners）資格。

　　田律師在家族財富傳承與配置、跨境資產配置、離岸信托、移民與稅務居民身份規劃方面從業多年，客戶及落地資源豐富，是中國家族信托保護人業務推動者。

　　(本文作者介紹：北京德和衡律師事務所合伙人)