《資產保護與風險隔離操作實務》書籍連載丨第五期

　　資本運作中的配偶同意函

　　在財產協議安排中，除了婚前/婚姻財產協議外，還有一類協議安排-配偶同意函，是企業主在公司資本運作經常使用的。我國實行法定夫妻財產共同所有制，在企業融資、上市等資本運作中，投資者為了規避大股東或者其他股東婚姻變動帶來的財產分割導致企業控制變動風險，在與公司股東簽署投資協議的同時，都會要求公司大股東的配偶出具同意函，以減輕離婚財產分割對于被投企業的沖擊。

　　（一）配偶同意函的必要性

　　“土豆”條款的來源

　　2006年初，土豆網CEO王微和前妻楊蕾相遇于一次聚會，同是文藝青年的他們經過一年時間的相處之后，決定在香港登記結婚。此時，距離土豆網拿到第一輪50萬美元的風投已經過去一年的時間。好景不長，可能是因為兩個人的個性都過于鮮明，所以導致二人生活的世界里沒有了“遠方”。2010年3月，法院判決王微和楊蕾正式離婚，而財產分配方面以王微支付給楊蕾10萬元告終，此次財產分割并未涉及土豆網股權的分配，但為后續“土豆條款”的誕生埋下了伏筆。

　　2010年11月，土豆網在經過四輪融資后向美國證券交易委員會提交上市申請，第二天，楊蕾對王微提起訴訟，要求分割婚姻存續期間兩人的共同財產—土豆網76%的夫妻共有股權。因訴訟因素的介入，法院凍結了土豆網38%的股份，而土豆網的上市之路被迫暫停。土豆網因此喪失了先機，優酷捷足先登，上市成功，盡享資本市場追捧。王微為了讓土豆網成功上市，最終和楊蕾達成和解，支付給楊蕾700萬美元，換取楊蕾不再對土豆網的股權提出任何其他要求。

　　最終，土豆網雖然順利上市，可時機早已今非昔比，土豆網上市首日股價下跌12%，市值僅7.1億美元，最終難逃被收購的命運。這次由創始人股東婚姻糾紛引起的股權糾紛事件給創始人股東、公司、投資人各方都帶來了很大影響，尤其是投資人，好不容易孵化了公司，可就在公司羽翼豐滿準備上市套現時，創始人股東突然后院起火，導致上市擱淺，眼看到手的投資收益煙消云散。

　　從此以后，投資人在進行投資時，往往會調查被投公司的創始人團隊股東的婚姻狀況，并且要求創始人股東簽下“股東婚姻情況變動必須經過董事會批準方可進行”的條款，此類條款被戲稱為“土豆條款”。

　　最初版的“土豆條款”要求大股東婚姻情況變動必須經過董事會批準，這種約定的合法性不足，后續“土豆條款”進行了完善，不單是與大股東的約定，還要求配偶簽署書面協議，約定公司股權為創始人個人財產，且另一方在任何時候都不會對創始人的股權主張權利。這種改進雖然彌補了合法性不足的問題，但強制要求配偶認可“公司股權為創始人個人財產”，合理性欠缺，讓配偶心生抵觸。為了更合理地取得配偶的配合，“土豆條款”借鑒公司法中對于股權的投票權和受益權可以分離的原則表述，規定如果創始人的配偶不愿意放棄股權的財產價值，可以退而求其次，只要求其放棄表決權、提案權等。

　　在公司為境外上市、融資而搭建的VIE結構中或是為境外上市而設立的其他結構中也會存在一方配偶對于公司股權的承諾或安排，這些承諾、安排也很有典型意義。

　　VIE 結構，是Variable Interest Entity 的簡稱，直譯為“可變利益實體”，國內普遍稱呼為“協議控制”。外商獨資企業與國內運營實體之間可以是直接的股權控制模式，但是國內運營實體從事業務涉及禁止或限制外商投資的行業，或是外商獨資企業與國內運營實體之間的股權控制構成了關聯并購[1]的，只能以VIE架構搭建“控制”關系，以達到境外上市地對于財務報表并表的要求，進而使得境外特殊目的公司得以在境外融資或上市的運作模式。

　　一般而言，典型的VIE協議根據其目的主要分為兩類——有效控制境內運營實體公司的協議以及轉移境內公司實際全部經濟利益的協議。其中，有效控制境內運營實體公司的協議包括股權質押協議、購買選擇權協議、投票權協議（或股東委托投票代理協議）及貸款協議等；轉移境內運營實體公司實際全部經濟利益的協議主要包括：資產許可協議、獨家服務協議等。

　　上述這一系列協議都是公司創始人、OPCO與外商獨資企業等機構簽署的，滿足了控制權轉移及利益轉移的兩個要求。問題是，當公司創始人個人發生婚姻危機時，這一系列協議所對應的控制權和權益都可能被動搖，而且，這種風險無法在這一系列協議內得到解決。為了預防這種風險，潛在公司在搭建VIE或是在進行上市準備時，除了上述一系列協議外，也會要求公司創始人的配偶簽署同意函。

　　（二）配偶同意函范本及分析

　　同意函

　　本人，劉某某（身份證號碼：XXXX），為李某某（身份證號碼：XXX）之合法配偶。本人在此無條件并不可撤銷地同意并確認李某某簽署的下列文件（下稱“股東交易文件”），并同意按照以下文件的規定處置李某某于本同意函日期時持有的及將來持有的、并登記在其名下的北京ABC企業管理有限公司（下稱“北京ABC”）50%的股權（不論持股比例是否不時變化）（下稱“標的股權”）：

　　（A）與XYZ房地產集團有限公司（下稱“XYZ地產”）于20XX年1月1日簽署的《借款協議》；

　　（B）與XYZ地產及北京ABC于20XX年1月1日簽署的《獨家購買權協議》、《授權委托協議》及《授權委托書》；及

　　（C）與XYZ地產于20XX年1月1日簽署的《股權質押協議》。

　　上述（A）至（C）的文件統稱“股東交易文件”。

　　現本人通過簽署本同意函，茲無條件和不可撤銷地確認：

　　（1）本人特此確認已經閱讀并充分理解了股東交易文件的約定。

　　（2）本人在此無條件和不可撤銷地同意上述標的股權（無論股權數額以及持股比例是否不時變化）及與標的股權相關的所有權益并非本人與李某某的夫妻共有財產，標的股權及與標的股權相關的所有權益屬于李某某個人財產，可以按照交易文件的規定被質押、出售或以其他方式處分，該等處分并不需要本人的同意。本人承諾在任何情況下均不就標的股權與標的股權相關的所有權益主張任何權利、權益或提出任何索賠或權利主張。

　　（3）李某某可就股東交易文件及其任何修改和變更簽署補充文件，并不需要本人的簽字、確認、同意和首肯；無論發生任何情況，本人不會就前述標的股權提出與股東交易文件內容和約定不符或沖突的要求，亦不會采取任何與股東交易文件內容約定不符或沖突的行動。

　　（4）本人同意并承諾，如本人由于任何原因獲得李某某持有的北京ABC的任何股權，則本人將受（經不時修訂的）股東交易文件的約束，并遵守和履行作為北京ABC的股東在（經不時修訂的）股東交易文件下的義務，且為此目的，一旦XYZ地產提出要求，本人應在三天內簽署并促使北京ABC簽署格式和內容與（經不時修訂的）股東交易文件相同的一系列書面文件。

　　（5）在本人配偶李某某為北京ABC股東期間，本同意函不可撤銷且自簽署之日持續有效。

　　承諾人簽署：    

　　日期：  年  月  日

　　這是一份某地產公司為境外上市搭建VIE時公司創始股東與配偶簽署的同意函，同意函中最重要的表述是“本人（即創始人股東的配偶）在此無條件和不可撤銷地同意上述標的股權及與標的股權相關的所有權并非本人與XX的夫妻共有財產，標的股權及與標的股權相關的所有權益屬于XX個人財產，可以按照交易文件的規定被質押、出售或以其他方式處分，該等處分并不需要本人的同意。本人承諾在任何情況下均不就標的股權與標的股權相關的所有權益主張任何權利、權益或提出任何索賠或權利主張”。這一承諾的主要意思：標的股權是創始人股東的個人財產，其有權進行任何處置，配偶不會對此提此權利主張。可見配偶簽署同意函是隔離創始人股東婚姻風險的有效協議安排。

　　（三）境外上市持股信托中配偶同意函的重要性

　　在境外上市的結構中，經常會出現信托替代公司創始人持股的結構。下圖就是HDL公司上市時的股權結構圖。

　　從上圖中可以看出，上市主體HDL公司開曼公司大股東并不是張勇和舒萍，張勇信托和舒萍信托代替他們個人成為上市公司的股東。這樣做的好處是，信托是個非常成熟的法律架構，所有權、控制權、受益權相分離，能起到傳承、節稅、隔離等功能，信托持股具有相當大的穩定性，二人的感情、債務變動不會影響信托架構。

　　我們曾處理過如下案例：

　　某獨角獸企業創始人A先生境外上市主體擬進行上市操作，上市之前按境外律師的操作慣例搭建持股信托，信托的設立人是A先生，受益人是A先生及其女兒（未成年）。

　　注：1． 境內運營主體（OPCO）成立于2016年2月；2． VIE結構搭建完成于2017年5月；3.A先生于2018年11月結婚。

　　為搭建VIE結構，A先生簽訂了一系列股權控制類及利潤轉移類協議，2018年11月A先生結婚，2020年1月A先生為上市對境外融資主體——開曼公司的持股結構進行調整，以自己持有的開曼公司股份作為信托財產設立ABC持股信托。搭建完成信托，公司結構調整為：

　　境外律師提供了標準版的信托協議（trust instrument），信托協議的適用法律是開曼法，也是很多信托公司都使用的版本，但對于A先生來說，需要考慮如下幾個問題：

　　1．開曼公司股票是否完全是A先生的個人財產？

　　2.A先生設立境外持股信托是否需要配偶發表意見？

　　3．在未取得配偶意見的情況下設立持股信托，會有什么風險？

　　對于這三個問題的回答，要從中國法（在岸地法）及開曼法（離岸地法）雙重角度進行考慮。

　　1．開曼公司股票是否完全是A先生的個人財產？

　　首先，假設開曼法與中國法的婚姻財產制度規定不一樣，是依據開曼法還是中國法來判斷開曼公司股票是不是完全是A先生的個人財產？

　　A先生是中國居民，A先生在中國結婚，從屬人法的角度，A先生的婚姻財產關系適用中國法是正確的；

　　《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第二十四條 夫妻財產關系，當事人可以協議選擇適用一方當事人經常居所地法律、國籍國法律或者主要財產所在地法律。當事人沒有選擇的，適用共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用共同國籍國法律。

　　A先生取得開曼公司股票的時間早于2018年11月結婚時間，故開曼公司股票的所有權歸屬于A先生。2018年11月之后，開曼公司股票因公司運營、融資、上市所發生的權益增值部分按中國《民法典》婚姻財產條款是夫妻共同財產。而且因為A先生在搭建VIE結構時還未結婚，故不存在大多數案例中在VIE階段配偶出具同意函的安排。

　　開曼公司股票在婚后增值是婚姻共同財產也只是簡單的法理結論，實務中困難的是，無法準確判斷開曼公司股票在婚后增值究竟是多少，是依據凈資產？還是依據市盈率？判斷標準不同，得出的數額不同。實務上的財產劃分困難使得對開曼公司股票屬性的判斷具有一定復雜性，即定性容易，定量難。

　　2． A先生設立境外持股信托是否需要配偶發表意見？

　　《民法典》規定“夫妻對共同財產，有平等的處理權”，即對于以開曼公司股票設立信托的處理，應該由A先生及其配偶共同作出。假設A先生以境內公司股票在境內設立信托，境內信托公司一定會要求A先生的配偶簽署配偶同意函，或是作為共同設立人簽署信托文件。

　　但信托準據法開曼法對此卻有不同的要求，作為專業從事離岸信托服務的法域，開曼等離岸法域經常面臨一個難題：離岸信托設立人的配偶在與設立人的離婚訴訟中，經常要求在岸地法院分割離岸信托財產或是以信托財產是夫妻共同財產為由要求撤銷信托。一方面，高凈值人士設立信托的資產保護利益要保護；另一方面，在岸國涉及婚姻的判決也要尊重。在兩個對抗性的利益中，開曼法選擇了保護高凈值人士的利益。開曼信托法規定，在涉及到人身關系的法律適用上只適用開曼法，不適用其他地區法律。開曼信托不會因別的法域在人身關系的規定或判決而無效或是被執行。

　　所以開曼信托律師不要求A先生的配偶對信托的設立提供配偶承諾函，因為開曼法律不關注設立人的人身關系。但開曼法律不關注不代表中國法律不關注，鑒于A先生的商業體系都是在中國境內運營，中國法律對此有足夠的管轄資源及管轄依據。所以，有必要補簽配偶承諾函。在以往的境外上市信托安排中，存在大量未簽配偶承諾函的案例，可能蘊含著巨大風險。A先生及中介服務機構接受上述法律分析，要求A先生配偶簽署了配偶承諾函（Spousal Consent Letter）。

　　Spousal Consent Letter（節選）

　　I， [  ]（Passport No．：[  ]）， am a citizen and a tax payer of People’s Republic of China． My spouse， XXXX （Passport No．：[  ]）， a citizen and tax payer of People’s Republic of China， is lawfully married to me．

　　This Consent Letter is issued as one of the legal documents required by [NAME OF TRUSTEE] in respect of a series of legal behaviors that has been， or will be， conducted in the future for disposal of property under his name and being transferred to the trust． This letter is issued by me in the absence of any fraud or duress， out of sheer real meaning． This letter is issued without any intention of harming the interests of the state， the collective and any third party．

　　I am fully aware of XXX’s authorization for [NAME OF TRUSTEE] to set up THE XXXXX TRUST and XXX’s behavior of disposal of the community property． I hereby consent XXX to dispose of related community property and all other property nights arising from the community property． I promise that I will not， in any form， including but not limited to litigation， making complaint to relevant agencies， sending lawyer’s letter or other possible actions， to prevent XXX from establishing THE XXXXX TRUST； and neither will I， in any form， oppose against the statement I have made as the verification of my awareness and consent．

　　This Consent Letter shall come into force upon my signature， and may be executed in counterparts being authentic held by myself， XXX， and [NAME OF TRUSTEE]．

　　這份配偶承諾函的主要內容有：第一，本人（配偶）合法出具承諾函；第二，同意A先生以共同財產設立信托的行為，其后不得以各種方式提出異議、主張權利。A先生以配偶承諾函規避了未經授權處置夫妻共同財產的風險，在信托中將自己（或關聯人）列為受益人，牢牢掌握了開曼公司的股份及收益。

　　3．在未得配偶意見的情況下設立持股信托，會有什么風險？

　　依據中國《民法典》，開曼公司股票在婚后增值（包括開曼公司股票在境外上市帶來的巨額資本增值）是夫妻共同財產，雖然開曼本地的信托法不關注信托設立人的人身關系狀態，但中國法從屬人管轄及最密切聯系角度都可以被適用。

　　A先生妻子若在中國法院提起離婚訴訟要求分割開曼公司股票在婚后增值收益，中國法院有權適用中國法對A先生開曼公司股票在婚后增值收益進行分割。雖然開曼信托法明確規定不會承認或執行中國法基于A先生人身關系有關于信托的判決，但基于中國法對于A先生的屬人管理及對于國內運營實體的屬地管理，中國離婚財產分割判決對于A先生（涉及到開曼公司股票權益）是有拘束力的，是可以被執行的。

　　目前，類似的案件還未在中國發生，但從法理分析上看，此類案件有發生的可能性。

　　當然，我們要關注并警惕在正常的商業安排中，為了完成上市、融資、稅務規劃等正當商業目的，順便要求配偶簽署各種承諾、協議，以暗渡陳倉的方式完成夫妻財產的分割。

　　[1] 根據《關于外國投資者并購境內企業的規定（2009年修訂）》，關聯并購是指境內公司、企業或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義并購與其有關聯關系的境內的公司。

　　內容來源：節選自《資產保護與風險隔離操作實務》，中國財政經濟出版社

　　作者簡介：

　　田小皖律師是北京德和衡律師事務所合伙人，具有中國及美國法學教育背景及實踐經驗，擁有TEP（Trust and Estate Practitioners）資格。

　　田律師在家族財富傳承與配置、跨境資產配置、離岸信托、移民與稅務居民身份規劃方面從業多年，客戶及落地資源豐富，是中國家族信托保護人業務推動者。

　　(本文作者介紹：北京德和衡律師事務所合伙人)