《資產保護與風險隔離操作實務》書籍連載丨第六期

　　信托制度歷史悠久，英國倫敦大學博物館收藏了一份公元前2548年的古埃及“托孤遺囑”，被認為是最早的信托，這份遺囑頗有些戲劇色彩：有一個人居住在尼羅河畔，他的名字叫烏阿哈，烏阿哈立下遺囑，要將兄長留給他的財產交由妻子繼承，并授權妻子作為孩子的監護人，能夠自主分配遺產給孩子，這份“托孤遺囑”是迄今為止人類發現的最早的“信托契約”。

　　在古羅馬時期，則出現了“信托遺贈”制度，這個制度的產生背景頗有時代色彩。當時《十二銅表法》等法律規定遺囑繼承人必須具有羅馬市民資格，非羅馬市民不得享有法律權利。于是有聰明的人想出了一個辦法，將財產名義上轉讓給有資格的人，通過有資格的中間人讓沒有資格的人管理和處置財產，實質地享有繼承權。到了奧古斯都時代，這種行為被合法化：羅馬法規定，依照遺囑劃分財產時，可以把財產直接授予繼承人，若繼承人無力或無權接受時，可以按信托遺贈制度，把財產委托或轉讓給第三者處理，實現遺產的有效繼承。

　　真正意義上的信托制度起源于13世紀的英國，當時的人們大多都信教，紛紛在死后將土地捐贈給教會，而依照法律規定，教會的土地是免征賦稅的，這引起了國王的不滿，于是國王頒布了《沒收條例》，規定信徒向教會捐贈土地必須征得世俗統治階級的同意，否則土地將會被沒收。為了應對這種制度，當時的法官（實際上是宗教在法律的代言人），創立了尤斯制（即“USE”制，用益制），即教徒不在遺囑中直接把土地捐贈給教會，而是將土地贈與給第三者，并約定收益屬于教會。隨著社會的發展，尤斯制逐漸從宗教領域應用到公益事業、個人理財，對象也從土地擴展到了貨幣、貴重物品、大宗物資等。1886年，第一家專業信托機構倫敦信托安全保險公司成立；1925年，英國頒布《財產法》，廢除了《用益法》。從此，所有的用益都可以采用信托的方式設立。

　　美國于18世紀從英國引入信托制度，1822年，世界上第一家信托投資公司紐約農業火險放款公司成立；美國的信托制度促進了現代意義上信托發展，完成了個人受托向法人受托、民事信托向金融信托的過渡，為現代金融信托制度奠定了基礎，此后商事信托誕生，并愈發繁榮。2001年10月1日，我國引入信托制度，開始實行《信托法》，營業信托（即常見的信托公司發行集合類信托產品融資）是目前我國信托的主要運用方式，近幾年來，以家族傳承、資產保護等為目的的家族信托業務也開始蓬勃發展。

　　信托是財富傳承與財富規劃不可或缺的重要工具，本書前文也多次提及，然而從資產保護與風險隔離角度來說，要設置一個合法有效并具有隔離功能的信托并非易事，需要我們對信托有較深理解。[1]

　　逃避債務與資產保護的界限

　　（一）信托的資產保護功能

　　雖然兩大法系（普通法系、大陸法律）對于信托具體法律細節有不同認識，但對于信托的基本概念都有共同的認識。《海牙關于信托的法律適用及其承認的公約》規定：“當財產為受益人的利益或為了特定目的而置于受托人的控制之下時，‘信托’這一術語系指設立人設定的在其生前或身后發生效力的法律關系。”

　　信托具有下列特點：

　　（一）信托財產是獨立的，不屬于受托人財產的一部分；

　　（二）信托財產以受托人名義持有；

　　（三）受托人按照信托協議的約定或是信托法的規定，有義務及權利管理、處置信托財產。

　　對于信托，圖解如下：

　　高凈值人士一般有“四大需求”，即資產保護、傳承規劃、稅務規劃及投資規劃，A先生基于一項或幾項需求，與受托人B信托公司簽訂信托協議，信托的受益人一般為A先生或其家人，信托協議中還可能設立信托保護人。信托協議簽訂后，從法律上來說，信托就成立了，B信托公司按信托協議設立底層公司（或信托專戶），A先生按照信托協議將財產（現金、股權、不動產等）置入信托，B信托公司按信托協議持有、管理、處置信托財產。

　　基于不同角度可以對信托進行不同分類：以設立人（委托人）在信托協議中是否保留權利為標準，信托可以分為保留權利信托與不保留權利信托；以設立人是否有權撤銷信托為標準，信托可分為可撤銷信托與不可撤銷信托；以受益人的受益權是否明確、信托受托人是否具有信托財產收益分配的自由決定權為標準，信托可分為固定分配信托與任意分配信托。各種分類對應的資產保護功能不同。

　　幾個世紀以來，信托一直被用于資產保護，特別是近幾十年來，在美國甚至有特定的資產保護信托這一專門的行業術語。客戶們對于資產保護信托的興趣伴隨著激烈的市場競爭及社會的好訴之風與日俱增，那些在商海中披荊斬棘幾十年建立商業版圖的成功商人們都想確保至少有一部分資產能夠得到保護，以應對那些超出自身控制的外部風險帶來的商業衰敗。“資產保護信托”并不是某種獨特的信托，只是從信托目的角度，即將信托財產與設立人的債務隔離，對信托進行了分類。與之類似，還有“稅收規劃信托”、“傳承信托”等分類。實際上，任何合理設立的信托都有資產保護功能，無論它是“任意信托”、“固定信托”還是“稅收規劃信托”或者“傳承信托”。

　　建立信托分為兩個步驟：第一，設立人與信托公司（受托人）簽訂信托協議；第二，將信托財產權益合法轉移給信托公司（受托人）。信托公司持有、管理并分配信托財產的行為必須依據信托協議中約定的條款，并且是為了受益人的利益。信托設立、信托資產被設立人轉移給信托公司后，信托資產就不再是設立人的財產，而是獨立的信托資產，這就是信托具有資產保護功能的主要理論依據。

　　假設S設立了一個家族信托，將資產轉入信托。一段時間以后，P因債務問題起訴S，法院判決S償還P 1000萬元，P無權要求S以家族信托資產來償還債務，因為此時家族信托資產已經不再是S所有的資產，不得用以償付S個人債務。同樣，若隨后S被宣告個人破產，家族信托資產仍歸屬于信托公司，不是S的破產財產，破產管理人也不得要求將信托資產納入破產財產進行管理。

　　上述解讀是從普通法角度進行的，中國的《信托法》將信托資產獨立以法條方式表述出來，即《信托法》第十五條：“信托財產與委托人未設立信托的其他財產相區別。設立信托后，委托人死亡或者依法解散、被依法撤銷、被宣告破產時，委托人是唯一受益人的，信托終止，信托財產作為其遺產或者清算財產；委托人不是唯一受益人的，信托存續，信托財產不作為其遺產或者清算財產；但作為共同受益人的委托人死亡或者依法解散、被依法撤銷、被宣告破產時，其信托受益權作為其遺產或者清算財產”。《信托法》使用了“信托財產與委托人未設立信托的其他財產相區別”這樣委婉的表述，傳達了信托財產不再是委托人財產的信息。

　　用通俗的語言把信托的隔離與保護功能概括為“是你的，又不是你的”。“是你的”的意思是設立人、受益人可以通過信托協議直接或間接地管理信托財產、從信托財產中受益；“不是你的”的意思是，信托財產獨立于設立人、受益人、受托人，與設立人、受益人的個人債務沒有關系。

　　綜上，設立人的債權人/破產管理人無法“刺穿”信托，以期利用信托財產償付設立人的債務，信托借此將原屬于設立人的信托財產有效地隔離于設立人的債權人。但是當設立人沒有其他財產用于償還債務時，這種隔離就建立在了債權人的痛苦之上，特別是當設立人及其家人還能從家族信托中獲取利益時，這樣的反差令人無法容忍。

　　（二）英國《伊麗莎白法案》-不得以信托來逃避債務

　　我們在任何的債務隔離/債務規劃中都能看到兩種對立的利益：債務人自由合理處置、規劃個人財產的權利與債權人被按時、足額清償的權利。信托制度的產生為債務人的資產保護提供了制度工具，也會因債務人的濫用損害債權人的正當利益。1571年英國頒布的伊麗莎白法案（即《欺詐轉讓法》）是平衡兩者利益的努力，其宗旨是保護債權人利益、防止債務人利用包括信托在內的各種不誠信方法來阻撓債權人實現其合法債權。

　　伊麗莎白法案規定，債務人以欺詐債權人意圖所做的、涉及任何財產的轉讓都是可撤銷的，債權人可以申請法院撤銷。在第二章中，我們分析了“轉讓”、“欺詐債權人的意圖”兩大因素，此處我們著重分析“債權人”因素，從產生的時間看，債權人可以分為已有債權人及未來債權人，已有債權人是指在信托財產轉入信托前已經存在的債權人，未來債權人是指在設立信托、轉入信托財產前不存在的，但有可能在以后產生的債權人。一般來說，已有債權人比未來債權人更容易證明債務人的欺詐意圖，特別是在信托設立及信托財產轉入行為發生后很多年，而且已有債權人在設立信托時已被清償的情況下，未來債權人很難證明設立人（債務人）在設立信托時有欺詐未來債權人的意圖。

　　S是位高凈值人士，現時無債務，但是S對未來的商業期望有很深的不安全感，決定設立一個資產保護信托并轉入部分財產。在伊麗莎白法案下，已有債權人及未來債權人都有理由申請法院撤銷設立人把財產置入信托的行為。生活中有很多S這樣的人士，他們有可能是在一個新行業創業，或者馬上要進行一個風險度很高的交易，便打算設立一個信托來隔離風險，就像Re Butterworth案法官所說的那樣“要是我生意成功，就能掙大錢；要是生意失敗，我的債權人就要承擔損失”——這恰恰是伊麗莎白法案所預防的。

　　在Re Butterworth案中，Butterworth先生是位成功的商人，打算分散投資進入別的行業。在此之前，他將大部分財產裝入了信托，受益人是他的妻子和孩子們。接著，他開始了新的商業冒險，不幸的是，他的新業務失敗了，他償還了所有債務后重操舊業，但還是破產了。法庭指派了一位破產管理人，破產管理人向法院提出撤銷他之前設立的信托，將信托財產作為破產財產來償還債務。破產管理人認為信托欺詐了未來債權人，即那些在信托設立時未產生、未確定的債權人。由于設立人明顯在設立信托時就想到未來可能有其他債權人，設立人設立信托，并有意將信托財產與其新的、分散的商業風險相隔離，因此法院撤銷了Butterworth先生的信托。

　　在伊麗莎白法案下產生了很多類似于Re Butterworth案的判決，這些案例表明，只要債權人可以證明設立人在設立信托時有欺詐債權人的意圖，不論設立人是否知道或可以預計到債務或是債務有可能在以后發生，已有債權人及未來債權人都可以要求法院撤銷信托或是撤銷信托財產的轉入。

　　伊麗莎白法案還有個打擊過于寬泛之處，即：債權人提出主張沒有時效限制。

　　舉個例子，S在2005年設立一個信托，此時S經濟狀況良好，但是馬上要進入一個風險與機遇并存的新行業，新生意可能成功也可能失敗，S此時尚欠X錢款。2015年，S的生意大獲成功。同年，S信心爆棚又進入了一個更加波動的行業，這一次S遇到了困難，他失敗了，欠了Y1個億，無法償還。

　　在伊麗莎白法案下，X，一個在S設立信托已經存的已有債權人，在能夠證明S有意圖欺詐債權人的前提下，有要求法院撤銷在2005年設立的信托。更進一步，Y，一個在S設立信托時不存在、但是10年后才產生債權的未來債權人，只要能證明S在2005年設立信托時有意圖欺詐債權人，也可以法院撤銷在2005年設立的信托，盡管Y是一個未來債權人，他的身份在10年前設立信托時并未產生或確定。可見，伊麗莎白法案的原則是充分保護交易中的善意債權人，善意債權人可以通過法院追索債務人的任何財產，包括債務人設立的信托中的財產。

　　伊麗莎白法案是資產隔離規劃的大“障礙”，因為轉入資產保護信托財產的行為可能被撤銷，不僅在設立信托前已經存在的已有債權人可以提出這樣的要求，那些未產生或未確定的未來債權人也可以要求撤銷。并且，無論是已有債權人還是未來債權人都可以在信托設立后的5年、10年、20年內，在設立人經濟狀況惡化而未能清償債務時，要求撤銷。

　　顯然，在伊麗莎白法案之下無資產保護方案的容身之處。因此，近幾十年來，一些以提供資產保護信托為業務的離岸地為了爭奪高凈值客戶資源調整了法律規定。離岸地紛紛放棄了伊麗莎白法案，頒布了新的法律，以期平衡債務人和債權人的利益，甚至稍微偏向了債務人（高凈值客戶）。因此，在這些法域下設立的信托被債權人“攻擊”的難度加大了。各離岸法域在此問題上的規定不同，但或多或少都體現了將信托財產與信托設立人的債務隔離的意圖。下面以開曼的《欺詐轉讓法》（Fraudulent Disposition Law 1989 of the Cayman Islands）為例，進行分析。

　　（三）開曼《欺詐轉讓法》-債權人債務人權益再平衡

　　開曼的《欺詐轉讓法》開宗明義排除了伊麗莎白法案的適用，設定了新的債權人保護規則，它規定，原則上，債務人基于欺詐目的且低于正常價格的財產處置行為，在損害債權人利益的情況下，是可撤銷的。

　　它繼承了伊麗莎白法案“欺詐債權人的意圖”的所有標識，但相對于伊麗莎白法案，它作出了如下較大的改動：

　　1．對于有權撤銷財產轉移的債權人，不同于《伊麗莎白法案》的已有債權人及未來債權人，開曼的《欺詐轉讓法》將其限定為已有債權人，即財產轉移時已經存在的債權人，而且該債權人已經通知了債務人該債權的存在。

　　故此，對于在進入盈虧波動業務較大行業之前設立信托的委托人來說，開曼的《欺詐轉讓法》極其有利。要是新業務失敗，因此所產生的債權人相對于信托都是在設立信托之后產生的未來債權人，而未來債權人無權撤銷財產轉入信托的行為。

　　將有權撤銷財產轉移的債權人限定為已有債權人更進一步的意義在于：如果設立人知道在設立信托前有某些債權人，但是在設立信托后，將這些債權人全部清償了，之后又產生了新的債權人，則這些新的債權人是沒有法定理由來追索信托財產的，因為，按開曼的《欺詐轉讓法》，只有在信托設立前的已有債權人才有權那樣做。要是依據開曼的《欺詐轉讓法》審理Re Butterworth案，在Butterworth先生設立信托后產生的債權人是沒有權利追索信托財產的。

　　2．訴訟時效。

　　開曼的《欺詐轉讓法》規定，有權撤銷財產轉移的債權人必須在信托財產轉入后6年內提起訴訟。在信托財產轉入前已經產生的債權人才有權追索信托財產，而且必須“迅速”提出訴求。不同離岸地對于這類案件的訴訟時效規定不同，安圭拉、巴巴多斯規定的訴訟時效是3年，巴哈馬和庫克島的訴訟時效是2年，很明顯，訴訟時效越短越有利于債務人（信托設立人），越不利于設立人的債權人。

　　英國《伊麗莎白法案》、開曼《欺詐轉讓法》著眼于信托財產轉入行為是否合法，債權人也可以跳過財產轉入行為而直接主張信托無效，信托無效后信托財產全部自然歸復于委托人，委托人的債權人同樣可追索這些財產。與信托無效的“挑戰”方式不同，信托財產轉入信托行為的無效只涉及某次或某些信托財產的無效，并不自然否認信托下其他財產的合法性。

　　信托會因違反“三確定”（信托目的確定、信托財產確定、信托受益人確定）原則而無效，離岸信托還可能因為委托人在信托協議中保留權利過多而無效（form sham），或是雖然沒有在信托協議里保留太多權利、但是通過與受托人的私下默契實際上享有了過多的信托控制權，而導致信托無效（substantive sham）。

　　（四）我國信托的資產保護

　　討論完域外法律的規定，再看我們的《民法典》及《信托法》是如何規范債權人與債務人（信托設立人）的關系。

　　在前文中，我們分析了《民法典》中的債權人保護條款，債權人撤銷債務人的不當財產處置行為，同樣適用于撤銷債務人往信托置入財產的行為。

　　假設S在2015年基于傳承目的設立了家族信托，于2015年向家族信托放入資金2000萬，債權人于2019年向S出借3000萬，2020時起訴S，要求S償還，S收到訴狀后，自感勝訴無望，而且對自身以后的經常狀況感到悲觀，故S將其目前僅有了1000萬追加入家族信托。S敗訴，針對S設立的家族信托，債權人僅可以要求撤銷S在2020年的1000萬轉入行為，因為S在2015年設立的家族信托是合法有效的，在2015年向信托轉入2000萬也是合法有效的，只有S在2020年向信托轉入1000萬的行為符合《民法典》中關于債權人撤銷權的規定，損害了債權人利益，應當被撤銷；雖然該1000萬的轉入被撤銷，但是并不影響整個信托的效力，也不會“波及”之前轉入的2000萬。

　　中國信托法自2001年實施以來，營業信托（通俗地說，即信托理財產品）得到了極大發展，但是家族類信托一直沒有發展起來，沒有關于家族信托的專門司法解釋，關于家族信托的案例（包括委托人與信托公司之間的案例、受益人與信托公司之間的案例，委托人或受益人的債權人與信托公司之間的案例）也特別少。

　　信托作為財富規劃、資產保護、家族傳承的重要工具，是高凈值人士可以且應該利用的法律制度工具。從其他發達國家看，信托發展時間長，富裕階層普遍較為接受信托的概念，且已經較為廣泛地利用信托實現保護、傳承、慈善等目的。中國的家族信托市場剛剛起步，目前還是以客戶教育為主，很多客戶對家族信托表現出濃厚的興趣。很多信托從業者（包括信托公司職員，家辦、財富管理機構職員等）在介紹信托的功能時往往簡單化、機械化地宣傳“信托避債”，加之目前國內司法實踐少，這樣標簽化的解讀往往不能取信于客戶。

　　信托是源起于普通法的一個法律制度，有幾百年的發展歷史，特別是在近幾十年，離岸信托在普通法系下得到了很大的發展，從法律規定到司法實踐，積累了豐富的經驗。也正是這樣的普通法系系統性的支撐把信托推上了家族財富規劃“皇冠上的明珠”的地位。我國借鑒了境外的信托概念，制定并實施了中國的信托法。境外信托法及其實踐經驗是關于法律制度的“技術性”規定，對于我國的信托實踐同樣具有指導意義，尤其是在我國家族法律信托規定少、缺乏家族信托司法實踐的情況下，研究境外信托的基本規定及案例，有助于向客戶準確解讀信托制度，建立客戶對于信托的信心。

　　與境外信托法類似，在中國境內，委托人同樣不得以“避債”（損害債權人利益）為目的設立信托，否則信托無效。《信托法》第六條規定：“設立信托，必須有合法的信托目的”，第十一條規定“有下列情形之一的，信托無效：（一）信托目的違反法律、行政法規或者損害社會公共利益；…”由于信托目的不符合《信托法》而導致信托無效，債權人可起訴至法院，法院撤銷信托后，信托內的信托財產重回委托人（債務人）名下，債權人可追索這些財產。

　　《信托法》第十五條規定：“信托財產與委托人未設立信托的其他財產相區別。” 該條文的規定是對信托財產獨立性的一種強調。此外，我國《信托法》還對信托財產的可執行性進行了反向排除式的規定，《信托法》第十七條規定：“除因下列情形之一外，對信托財產不得強制執行：（一）設立信托前債權人已對該信托財產享有優先受償的權利，并依法行使該權利的；（二）受托人處理信托事務所產生債務，債權人要求清償該債務的；（三）信托財產本身應擔負的稅款；（四）法律規定的其他情形”，這同樣是信托財產獨立性的一種體現。

　　為了幫助大家理解，我們假設了中國高凈值客戶在考慮設立資產保護信托時可能遇到的3個問題，并嘗試主要在中國法下進行回答。如前所述，中國的家族信托實踐剛剛起步，還處在客戶教育及開始設立信托的階段，尚未到達產生與家族信托有關糾紛的階段，故這些回答是依據《民法典》、《信托法》進行的純粹理論分析。但是，從比較法的角度研究境外信托立法及案例，為我們回答上述問題提供了有益的啟發。

　　A先生白手起家，商海浮沉幾十年，從一無所有到身家過億，人生可謂是精彩勵志。然而，天有不測風云，他的公司因經營不善倒閉。在公司運營期間，A先生以個人擔保所取得的銀行融資尚未償還完畢，如今負債累累。A先生聽聞信托有債務風險隔離功能，擬著手設立資產保護信托。

　　A先生現在身家2億元，負債8000萬元，問題1．若設立信托并置入5000萬信托資產后，該5000萬信托資產能不能與8000萬負債隔離？問題2，若設立信托后的幾年，A先生又增加負債2000萬，該5000萬信托資產能不能與后發生的2000萬負債隔離？問題3．再若A先生設立信托時的資產僅為1億元，其負債為8000萬元，信托資產為5000萬元，該信托資產仍可以與A先生的負債隔離嗎？

　　問題1

　　設立信托時，A先生身家2億元、負債8000萬元，凈資產還有1.2億，即便是置入5000萬信托資產，還有充分的資產償付8000萬債務，故很難證明A先生有欺詐債權人意圖，且損害了債權人利益；但若最終A先生無法償還債務，債權人可以要求行使撤銷權，因為8000萬債務發生在設立信托并放入5000萬信托資產之前，5000萬置入信托減少了債務人可以用來償債的資產總額。

　　問題2

　　在伊麗莎白法案下，無論債務是發生在信托設立（信托財產轉入）前或后，只要能證明A先生有欺詐債權人意圖，且損害了債權人利益的，所有債權人都可以要求撤銷信托財產轉入的行為。在開曼《欺詐轉讓法》下，信托設立后的發生的2000萬債務的債權人無權要求撤銷信托財產轉入，即信托設立時的5000萬財產成功與其后發生的2000萬債權相隔離。

　　中國《民法典》、《信托法》未區分債權是發生在信托設立（信托財產轉入）前或后，但司法實踐中，從證明的難易程度分析，后發生的2000萬債權的債權人比較難證明A先生之前設立信托并轉入5000萬的行為是基于逃避債務的目的且損害了債權人的利益，故信托設立時的置入的5000萬大概率能夠與設立信托后發生的2000萬債務相隔離。

　　問題3

　　在伊麗莎白法案及開曼《欺詐轉讓法》下，債務人阻礙債權人行使權利的“欺詐標示”包括“轉讓之后，債務人就變得無力償還債務是最直接、最明確的欺詐債權人的表現”，故在設立信托、轉入信托財產后，設立人資不抵債的，可以推斷出A先生設立信托的目的是躲避債務清償義務、損害債權人。債權人進而可以要求撤銷信托或信托財產的轉入行為。

　　中國《信托法》也規定信托目的必須合法，“躲債”不是合法的信托目的。A先生在設立信托時，信托公司對于A先生的客戶調查包括設立人的債權債務情況，若A先生當時如實申報資產及負債，信托公司不會同意為他設立信托，但若A先生不如實申報、或A先生自身對于債務的產生、確認有誤解，信托公司也沒有能力核實A先生全部的資產及負債情況，信托雖然能夠成立，但是債權人可以通過證明A先生設立時資產及負債情況，進而證明A先生設立信托的目的不合法，并要求撤銷信托。

　　故當A先生在資不抵債時設立或設立信托后導致資不抵債，信托不能起到資產保護與風險隔離作用。

　　（五）個人破產時的信托資產保護功能

　　A先生的故事繼續發展，他的個人財務狀況持續惡化，他考慮以個人破產的方法來擺脫個人債務的泥潭，他之前的信托會不會被破產清算用以償還個人債務？……

　　回到本書開篇賈某某在美破產重組的案例，賈某某以美國破產法的個人破產重組為契機，進行了個人債務重組，但賈某某在《資產負債附錄及財務事項說明》中披露，其在破產申請前十年內，未向自己設立的信托或類似機構（具有資產保護功能的機構）轉讓財產。可見，以信托作為資產保護、風險隔離工具時還要考慮到設立人（債務人）個人破產的影響。

　　英美等普通法系破產法的部分條款與資產保護信托有關，因為在普通法系破產法下，法院可以撤銷破產債務人（信托設立人）在破產宣告之前若干年內的財產轉讓行為，包括向信托轉入財產的行為。依據英國《破產法》（1914年）的規定，法院可以撤銷2年內的財產轉讓行為或是10年內的部分財產轉讓行為。一些離岸地將這個時限縮減為2年，即2年內的財產轉讓行為都可撤銷，5年內的可部分撤銷。可見，對于因債務風險隔離需求而設立資產保護信托的設立人，不能不考慮《破產法》對于信托財產的影響。

　　S是一位商人，他想采取一些資產保護措施，以應對商業環境的巨大變化。因此，他設立了一個家族信托，受益人為他的妻兒，并向信托內轉入了1000萬美元。不幸的是，他的擔憂變成了現實。幾年后，他的債權人起訴他要求償還債務2000萬美元。S名下沒什么有價值的財產，不能清償債務。債權人訴至法院，要求法院裁定S破產。法院指定了破產管理人，破產管理人的主要工作是盡可能收集S的財產，讓債權人們申報債權，制作賬目，以及最終按比例向債權人們分配破產財產。

　　為了盡可能保護債權人的利益，確保用以向債權人們分配還債的財產涵蓋了債務人的所有財產，在英國1914年《破產法》下，破產管理人有法定權利撤銷破產者在宣告破產前2年的向信托的財產轉入行為。若財產轉入被撤銷，所涉及的信托財產回歸給破產管理人，成為破產財產的一部分，用以償還債務。

　　英國《破產法》（1914年）第42條：

　　“任何財產處置行為，除非為締結婚姻或是以善意且對價交易…，若處置人在處置后兩年內破產的，應該被破產管理人宣告無效；若處置人在處置后十年內破產的，除了其能證明可以在不借助被處置財產償還所有債務的，應該被破產管理人宣告無效。”

　　英國《破產法》（1914年）第42條的規定被很多國家（尤其是離岸地）作為破產法的標準條款，是信托設立人、受托人在面臨破產困境時要考慮的。該條文有兩層含義：

　　第一，授權破產管理人撤銷信托設立人在破產兩年前的財產處置行為（即向信托轉入信托財產的行為）；

　　第二，對于信托設立人在破產十年前的財產處置行為，除非信托設立人能證明其當時有能力清償所有債務，否則，破產管理人也有權撤銷。

　　上述立法思路在我國個人破產法試點中也有體現，我們以《深圳經濟特區個人破產條例》為例，解讀在我國的環境下，個人破產對于資產保護信托的影響。

　　《深圳經濟特區個人破產條例》第四十條　破產申請提出前二年內，涉及債務人財產的下列處分行為，管理人有權請求人民法院予以撤銷：

　　（一）無償處分財產或者財產權益；

　　（二）以明顯不合理的條件進行交易；

　　…

　　該條規定了破產管理人可以要求撤銷債務人在破產申請前二年的財產處置行為，其中債務人設立信托并向信托內轉入財產的行為，符合“（一）無償處分財產或者財產權益”或“（二）以明顯不合理的條件進行交易”的規定。

　　假設A先生基于資產傳承、資產保護等多方面的需求于2018年設立了家族信托并轉入了資產1億元。設立信托時，A先生財務狀況良好。但是在2021年，A先生因商業判斷失誤，經濟困頓，債臺高鑄，無奈之下，A先生自行依據《深圳經濟特區個人破產條例》申請破產。

　　A先生在2018年設立1億元家族信托的行為，雖然屬于“無償處分財產或者財產權益”，但是因其行為發生在破產申請前兩年，不屬于法院可以撤銷的行為。對比英國《破產法》（1914年）第42條中“兩年”、“十年”規定，《深圳經濟特區個人破產條例》缺少可以撤銷十年內部分財產處置行為的規定，故其相對較為偏向債務人保護。

　　除了信托設立時間外，為了確保資產保護信托發揮作用，在A先生的家族信托中，A先生不能是享有固定受益權的受益人，因為依照《深圳經濟特區個人破產條例》第三十三條，“債務人應當自人民法院受理破產申請裁定書送達之日起十五日內向人民法院和管理人如實申報本人及其配偶、未成年子女以及其他共同生活的近親屬名下的財產和財產權益：（九）債務人在破產申請受理前可期待的財產和財產權益”，若A先生在信托中是享有固定受益權的受益人，則其受益份額也是債務人財產，應用于償還債務，但若A先生不是固定受益人，或是在有可能發生債務危機之前被從受益人范圍中排除，或是在設立信托時A先生不是受益人的，信托的受益權就與A先生無關。此時A先生有可能通過其家人間接享有信托分配帶來的經濟利益以保障自己的基本生活。

　　[1]本章節主要內容取自于我們的視頻課程《財富管理與傳承講座 -離岸信托專題》，如有興趣請聯系微信：ccxlh8

　　內容來源：節選自《資產保護與風險隔離操作實務》，中國財政經濟出版社

　　作者簡介：

　　田小皖律師是北京德和衡律師事務所合伙人，具有中國及美國法學教育背景及實踐經驗，擁有TEP（Trust and Estate Practitioners）資格。

　　田律師在家族財富傳承與配置、跨境資產配置、離岸信托、移民與稅務居民身份規劃方面從業多年，客戶及落地資源豐富，是中國家族信托保護人業務推動者。

　　(本文作者介紹：北京德和衡律師事務所合伙人)