原標題：百慕公司與宋城、茶馬公司著作權侵權糾紛案：單曲賠償額70萬 來源：音樂財經

　　――北京百慕文化發展有限公司與宋城演藝發展股份有限公司、麗江茶馬古城旅游發展有限公司著作權侵權糾紛案

　　裁判要旨

　　基于企業營業利潤影響因素的復雜性以及知識產權價值的無形性，在著作權案件中以侵權獲利方式計算賠償數額時，主要需依據權利人提交的侵權方獲利證據，從侵權行為的具體樣態出發，區分涉案知識產權要素創造的價值和不可歸因于該要素的其他價值，在利潤中析出專屬于具體被侵權作品貢獻的專有價值。但著作權案件中侵權獲利的計算不僅僅是單純的事實認定，而是需疊加對難以量化的作品價值等因素進行評估確定，因此可在著重考慮給予權利人充分救濟的情況下，從有利于維權、制止侵權等損害賠償的預防功能角度，合理確定利潤總額和利潤貢獻率。

　　本案是目前全國著作權侵權案件中單首音樂作品賠償額最高的案件，在探索以侵權獲利作為賠償數額的計算依據時，靈活運用了計算與估算，使侵權獲利更趨向于侵權作品實際給侵權人帶來的獲益。本案對于賠償依據及計算方法的探索，體現了依法加大知識產權侵權行為懲治力度的司法政策，充分運用了調查取證、經濟分析等制度和方法，引導當事人積極、全面、正確、誠實舉證，提高損害賠償數額計算的科學性和合理性，充分彌補了權利人損失。

　　裁判文書摘要

　裁判文書

　　浙江省高級人民法院

　　民事判決書

　　（2020）浙民終301號

　　當事人

　　上訴人（原審原告）：北京百慕文化發展有限公司，住所地北京市朝陽區三間房南里4號院[8-6]1幢4層407室。

　　法定代表人：陳磊，執行董事兼總經理。

　　委托訴訟代理人：袁春松，上海金沁律師事務所律師。

　　委托訴訟代理人：趙潔晶，上海金沁律師事務所律師。

　　被上訴人（原審被告）：宋城演藝發展股份有限公司，住所地浙江省杭州市之江路148號。

　　法定代表人：張嫻，總經理。

　　被上訴人（原審被告）：麗江茶馬古城旅游發展有限公司，住所地云南省麗江市玉龍納西族自治縣玉龍新縣城（宋城麗江千古情景區）。

　　法定代表人：鄭琪，總經理。

　　兩被上訴人共同的委托訴訟代理人：葉永祥，浙江六和律師事務所律師。

　　兩被上訴人共同的委托訴訟代理人：沈詩韻，浙江六和律師事務所律師。

　　審理經過

　　上訴人北京百慕文化發展有限公司（以下簡稱百慕公司）因與被上訴人宋城演藝發展股份有限公司（以下簡稱宋城公司）、麗江茶馬古城旅游發展有限公司（以下簡稱茶馬公司）著作權侵權糾紛一案，不服浙江省杭州市中級人民法院（2019）浙01民初213號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年3月25日立案后依法組成合議庭，并于同年5月8日公開開庭進行了審理。上訴人百慕公司的委托訴訟代理人袁春松、趙潔晶，被上訴人宋城公司和茶馬公司的共同委托訴訟代理人葉永祥、沈詩韻到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

　　上訴人訴稱

　　百慕公司上訴請求：撤銷一審判決第二項，改判宋城公司、茶馬公司賠償百慕公司經濟損失200萬元，為制止侵權行為所支付的合理開支11萬元，共計211萬元。后又變更上訴請求為：撤銷一審判決第二項，改判宋城公司、茶馬公司賠償百慕公司經濟損失650萬元，為制止侵權所支付的合理開支11萬元，共計661萬元。事實和理由：

　　（一）一審法院沒有采用依侵權獲利計算賠償數額系事實認定錯誤。宋城公司售賣的門票非“麗江千古情景區”門票，而是《麗江千古情》演出的門票，游客購買門票入園的主要目的是為了觀看歌舞表演；宋城公司在2014-2018年年度報告中明確列明旅游區收入全部來源于現場演藝部分；被訴侵權行為就是通過技術設備以聲音及動作將涉案歌曲進行公開再現的表演行為，故無需考慮《麗江千古情》演出中是否包含有舞蹈、燈光等各種素材相結合的因素對于侵權獲利的影響。

　　（二）一審法院計算賠償數額時將侵權期間認定為百慕公司提起本案訴訟時向前推算三年是錯誤的。百慕公司直至進行公證證據保全時才知道被訴侵權行為的存在，且本案并無證據證明宋城公司、茶馬公司已停止侵權，故計算賠償的期間應從2014年開始直至一審判決之日。

　　（三）中國音樂著作權集體管理協會（以下簡稱音著協）向宋城公司收取的歌曲許可使用費不能作為本案賠償數額的計算依據。音著協與宋城公司以協議方式確定的歌曲許可使用費不能約束第三方；音著協向宋城公司收取的歌曲許可使用費不僅遠低于其自身公布的標準，且與宋城公司年度報告中的門票收入嚴重不符，有理由相信系宋城公司向音著協提供了虛假的門票收入信息。（四）本案賠償數額的依據及計算方式。百慕公司主張本案應依據侵權獲利的方式計算賠償數額，具體計算方式以茶馬公司2014年-2019年底總門票收入除以現場表演的歌曲數量為基數，并以該基數的7%確定，最終百慕公司主張650萬元的賠償數額以及律師費、公證費合計11萬元的合理費用。

　　被上訴人辯稱

　　宋城公司、茶馬公司共同辯稱：

　　（一）一審判決事實認定清楚，法律適用準確，對賠償金額的確定合法合理。百慕公司在一審中主張的三種賠償計算方式均與事實情況嚴重不符。第一，《麗江千古情》演出有400位演職人員進行劇情、舞蹈以及雜技表演，使用了上萬套的機械道具，近千個天幕噴頭搭建場景及500套的燈光設備，而涉案歌曲僅在其中的一幕作為背景音樂出現，時長為2分23秒，并且在該時間段演繹內容包含了劇情的編排表演、相應的場景設計布置、道具使用、舞蹈和舞美設計展示等等。在該時間段，觀眾的體驗感來自于對劇情的共鳴及對舞美效果、舞蹈表演、場景布置的欣賞，故涉案歌曲作為背景音樂，不論是從演繹的整體效果，還是觀眾的體驗來說，對整個演出影響都是非常小的。第二，麗江千古情景區門票包含了主題公園和旅游演藝兩大主題，景區共建有麗江千古情大劇院、麗江千古情實景劇場、千古情文化廣場、高科技體驗館茶馬古街等眾多的游覽區，占地面積約280畝，景區內包含了《麗江千古情》《麗江戀歌》等眾多的演藝秀。第三，麗江千古情景區的營業收入包含了景區的門票收入和商務收入，而門票收入就包含了前述的演出和游覽的收入。

　　（二）百慕公司上訴主張改判宋城公司、茶馬公司共同賠償經濟損失650萬元，合理費用11萬元，沒有法律及事實依據。演唱會和音樂綜藝節目主要基于對音樂作品的演唱，其表演主要圍繞并受限于音樂作品，而《麗江千古情》演出系創作者取材于麗江民間傳說，并結合劇情設計，以豐富的表演和現代化的科技手段所呈現出來的一個綜合的演藝秀，整體已經構成了一個獨創性表達，并不是對背景音樂的簡單表演。宋城公司、茶馬公司二審中提交的證據也證明在停止使用涉案音樂作品作為演出音樂的情況下，對茶馬公司營業收入無實質影響，甚至較同期有明顯的上升。如前所述，宋城公司年報中公布的營業收入不能作為計算依據。《麗江千古情》演出是一個公開的表演，并且具有很高的市場知名度，百慕公司應當知道該表演中使用了涉案歌曲，故一審法院以百慕公司起訴之日起往前推三年計算侵權期間符合法律規定。

　　（三）一審法院參照宋城公司與音著協簽訂音樂著作權使用許可協議中約定的許可使用費計算本案賠償數額是正確的。第一，音著協的收費標準具有一定的社會公信力。第二，音著協向宋城公司收取的許可使用費綜合考慮了各種因素，且已經真實履行，能夠反映出使用音樂作品的真實價值。第三，宋城公司、茶馬公司對涉案歌曲的使用與音著協許可協議中所涉及的許可權項方式、范圍、期限等因素完全相同，可以進行參照。第四，一審法院在上述許可使用費基礎上，已經適用了加倍賠償，能夠達到對侵權行為的懲戒作用。綜上，請求駁回上訴，維持原判。

　　一審原告訴稱

　　2019年1月16日，百慕公司向一審法院提起訴訟，請求判令宋城公司、茶馬公司：

　　（一）立即停止在《麗江千古情》大型歌舞演出中使用《納西情歌》；

　　（二）立即停止在麗江千古情景區內的背景音樂中使用《納西情歌》；

　　（三）對上述所涉及的侵犯百慕公司享有的《納西情歌》表演權的行為進行賠禮道歉；

　　（四）共同賠償百慕公司經濟損失20280848.2元及維權合理費用113903.9元，合計20394752.1元；

　　（五）承擔本案訴訟費用。

　　一審審理過程中，百慕公司申請撤回第（三）項訴訟請求，并變更第（四）項訴訟請求為：賠償經濟損失2000萬元及維權合理費用64萬元，合計2064萬元。

　　一審法院查明

　　一審法院認定以下事實：

　　一、關于百慕公司的權利基礎。名稱為《白仙鶴的傳說》音樂專輯（版號為ISRCCN-F29-11-468-00/A.J6）由深圳音像公司出版發行，封面上載明由百慕公司提供版權。該專輯收錄了《納西情歌》等16首歌曲。專輯載明《納西情歌》的演唱者為陳思思，詞曲作者為“百慕三石”。2012年7月30日，陳磊作為甲方（藝名“百慕三石、三石”）與百慕公司作為乙方簽訂《歌曲原始授權協議》，協議約定就陳磊創作、制作及演唱的原創音樂作品（包括《納西情歌》）版權授予百慕公司，授權方式為獨家，授權年限為10年，自2011年12月13日起至2021年12月12日止，此期間上述作品的署名權歸陳磊所有，歌曲版權、發行權、出版權、銷售、播放、演出、網絡信息傳播權、灌錄及改編等相關鄰接權歸百慕公司所有。協議還約定了其他權利義務。2019年9月30日，雙方又簽訂《歌曲原始授權協議補充協議》，雙方對于上述協議中未予以約定或約定不明的事項“進行補充如下：1、甲方將《納西情歌》的詞、曲表演權（包括現場表演、機械表演）獨家授權給乙方，包括上述權利的轉授權和維權權利，授權期限與原歌曲原始授權協議相同。2、乙方有權對授權期限內第三方實施的侵權行為，以自身名義進行維權，維權利益歸乙方所有，甲方不要求參與分配。”

　　二、關于被訴侵權事實。2019年2月21日，百慕公司的委托代理人趙潔晶在上海市新虹橋公證處公證人員的監督下，搜索進入“優酷網”，在“優酷網”進入“麗江千古情-完整版”視頻頁面，視頻上傳于2014年6月14日。播放該視頻，顯示視頻內容“麗江千古情一生必看的演出黃巧靈系列演藝作品”，視頻中出現使用《納西情歌》作為背景音樂的內容。上海市新虹橋公證處對全程進行公證，并出具（2019）滬新虹橋證經字第342號公證書。宋城公司系“宋城演藝千古情”微信公眾號的認證主體，通過該公眾號可以查詢《麗江千古情》票價信息，顯示門票包含麗江千古情景區、大型歌舞《麗江千古情》，票價為300至480元不等。該微信公眾號有“門票購買”選項。

　　三、關于被訴侵權規模。宋城公司2014年度報告中載明，2014年“麗江千古情景區收入”為71983181.82元，利潤為36429393.45元。宋城公司2015年度報告中載明，2015年“麗江宋城旅游區營業收入”為171198719.31元，營業成本為63474018.02元，毛利率為62.92%。

　　宋城公司2016年度報告中載明，2016年“麗江宋城旅游區營業收入”為222559993.77元，營業成本為60375909.05元，毛利率為72.87%。

　　宋城公司2017年度報告中載明，2017年“麗江宋城旅游區營業收入”為227236394.38元，毛利率為70.54%。

　　宋城公司2018年度報告中載明，2018年“麗江宋城旅游區營業收入”為266958976.73元，營業成本為70876733.72元，毛利率為73.45%。

　　四、關于宋城公司和茶馬公司抗辯所依據的事實。

　　“宋城演藝千古情”微信公眾號關于麗江千古情景區“常見問題”中，有如下介紹：“《麗江千古情》平日演出場次為每日兩場，節假日會根據實際情況適當增加演出場次。”

　　“問：景區內鬼屋、清明上河圖電影館需另外付費嗎？

　　答：不用，您只需要購買了麗江千古情一日游門票即可免費游玩這些項目。”

　　“問：麗江千古情景區游玩大概需要多少時間？

　　答：您好！麗江千古情景區內游玩項目非常豐富，不同的季節更有精彩紛呈的主題活動和各類民俗表演供游客參與體驗。從開園到閉園，每個階段都會有不同的節目與感受。”

　　“問：除《麗江千古情》外，麗江千古情景區還有什么好玩的？

　　答：您好！除了大型歌舞《麗江千古情》，麗江千古情景區內還有大型實景演出《麗江戀歌》以及很多項目可供游客免費游玩，主要有麗江、那措海、雪山沙灘、摩梭寨……等主題區。不同的季節更有精彩紛呈的新春大廟會、花癡節、肚兜節等各類主題活動和民俗表演供游客參與體驗……”。

　　音著協于2019年8月13日向一審法院發送的函件中載明：“百慕公司并非協會會員，并未授權音著協對其作品進行著作權集體管理。涉案音樂作品《納西情歌》為非會員音樂作品，不屬于協會對宋城公司在麗江千古情景區授權使用的曲目……”音著協同時出具了其與茶馬公司，或宋城公司的關聯公司簽署的許可協議。

　　各該協議表明：2014年5月28日，茶馬公司分別為其主題公園的機械表演和歌舞的現場表演向音著協申請使用作品，均于2014年6月23日獲音著協簽發同意，使用費分別為3萬元、6萬元，所附作品明細表包含13首作品。

　　2015年，茶馬公司再次向音著協申請使用作品，均獲音著協簽發同意，使用費分別為3萬元、7萬元，所附作品明細表列明麗江千古情演出音樂10首，景區外景演出音樂7首，外場音樂4首。

　　2016年，音著協（甲方）與杭州宋城藝術團有限公司（乙方）簽署音樂著作權使用許可協議，約定甲方許可乙方以演出大型歌舞節目《宋城千古情》、外景演藝秀、各類節目活動的方式在宋城旅游管理分公司景區內（宋城景區，地址：杭州之江路148號）表演甲方所管理的音樂作品；以及在乙方園區自營場所內以播放背景音樂的方式表演使用甲方所管理的音樂作品。

　　收費標準為：乙方應支付的2016年音樂著作權許可使用費金額為營業收入乘以0.4%，其中乙方年度營業收入以乙方2015年營業收入為基準……經計算金額為15萬元。該協議所附“《宋城千古情》、民俗類節目、演藝秀曲目單”當中列明了14首音樂，“補充曲目單”新增了5首音樂。

　　2017年，音著協（甲方）與杭州宋城藝術團有限公司（乙方）簽署音樂著作權使用許可協議，約定甲方許可乙方在其所屬景區內（以附件清單形式列明，包含“麗江宋城旅游區”在內共計5個營業場所）自行舉辦的大型歌舞節目、外景演藝秀等各類節目活動中（不包括音樂劇、歌舞劇、話劇等），以現場表演的方式使用甲方所管理的音樂作品；以及在其所屬上述景區自營場所內以播放背景音樂的方式表演使用甲方所管理的音樂作品。

　　收費標準為：乙方應支付的2017年音樂著作權許可使用費金額為年度門票營業收入乘以0.4%，雙方以截止到2016年12月31日統計的乙方門票營業收入資料和相關信息為依據，經計算金額為48.8萬元。

　　該協議所附5個營業場所使用的作品清單分別包括21首、12首、25首、30首、32首，共計120首，其中“麗江宋城景區”為25首。

　　2018年，音著協（甲方）與宋城演出經營管理有限公司（乙方）簽署音樂著作權使用許可協議，約定甲方許可乙方在其所屬景區內（以附件清單形式列明，包含“麗江宋城旅游區”在內共計4個營業場所）自行舉辦的大型歌舞節目、外景演藝秀等各類節目活動中（不包括音樂劇、歌舞劇、話劇等），以現場表演的方式使用甲方所管理的音樂作品；以及在其所屬上述景區自營場所內以播放背景音樂的方式表演使用甲方所管理的音樂作品。收費標準為：音樂著作權許可使用費=年度門票營業收入×0.4%（包括機械表演和現場表演）。

　　根據上述標準并結合乙方自身情況，經雙方友好協商后確認：乙方2018年度的音樂著作權許可使用費為75萬元。

　　該協議所附4個營業場所使用的作品清單共計120首，其中“麗江宋城景區”為19首。

　　五、其他事實。2018年12月6日，上海市新虹橋公證處向百慕公司開出公證費發票，金額為2萬元；2019年3月5日，上海市新虹橋公證處向百慕公司開出公證費發票，金額為3000元。

　　2018年11月20日，百慕公司（甲方）與上海金沁律師事務所（乙方）簽訂民事訴訟委托代理合同，約定甲方因與宋城公司著作權侵權糾紛一案委托乙方作為訴訟代理人處理，涉案總金額暫估2000萬元，按標的計算律師費共計60萬元，前期律師費8萬元，于合同簽訂后一周內支付，后期律師費52萬元，于本案結案后一周內支付（結案方式包括但不限于和解、調解、法院出具生效判決并執行等任何方式）。

　　2018年11月22日，上海金沁律師事務所向百慕公司開出律師費發票，金額為8萬元。

　　本案訴訟過程中，百慕公司明確：

　　1.在本案中主張的權利為表演權，不包括改編權；

　　2.被訴侵權形態為：在麗江千古情景區作為背景音樂使用，在《麗江千古情》現場表演中使用；

　　3.損害賠償計算方式為以侵權獲利計算。宋城公司和茶馬公司確認：

　　1.茶馬公司系“麗江千古情”景區經營者，其在該景區背景音樂及景區內《麗江千古情》表演節目中使用了涉案音樂作品；

　　2.茶馬公司系宋城公司全資子公司。百慕公司和宋城公司、茶馬公司均確認，《麗江千古情》表演總時長約為1小時，其中使用《納西情歌》作為背景音樂的部分占2分23秒。

　　一審法院認為

　　一審法院經審理認為：

　　《納西情歌》詞曲符合獨創性要件，可以構成著作權法上的音樂作品，百慕公司是涉案作品的合法被許可人，其依約具有提起本案訴訟的主體資格。本案中，宋城公司和茶馬公司對被訴侵權行為侵害了百慕公司享有涉案音樂作品《納西情歌》的表演權并無爭議，故本案雙方爭議焦點在于，百慕公司所主張的賠償金額是否合理。

　　百慕公司主張2000萬元損害賠償金額系以如下方式計算：

　　1．以麗江千古情景區總營業利潤×（涉案作品時長÷《麗江千古情》演出時長），所得結果超3400萬元；

　　2．參照音著協關于音樂會、演唱會許可收費方式，以門票收入×4%計算，計算結果超2600萬元；

　　3．參照類似司法判決確定的賠償金額，每場演出賠償4000-7000元，與本案被訴侵權5年期間內總表演場次相乘，所得結果超3600萬元。

　　關于百慕公司所主張的第1種計算方式，未考慮到麗江千古情景區內其他旅游項目對其營業收入的貢獻。

　　在案證據已經充分表明，游客購買麗江千古情景區門票后，可以游玩的項目遠不止于觀看《麗江千古情》表演一項；即使在《麗江千古情》表演中，游客所欣賞到的亦不是簡單的音樂表演，而是包含有舞蹈、燈光等各種素材相結合的綜合演藝節目。故涉案作品對侵權獲利的貢獻顯然不能簡單以“涉案作品時長÷《麗江千古情》演出時長”的公式計算。百慕公司認為其計算時已經根據宋城公司財務報表的分項，將不屬于現場演藝的營收扣除。

　　但經審查，宋城公司的財務報表中以分行業、分產品和分地區的形式分別對營業收入進行了統計，但是并未進行交叉細分，即根據其財務報表并不能計算出麗江千古情景區的現場演藝所得營業收入。

　　故百慕公司所主張的第1種計算方式的基數與費率均存在不當，故不予采信。關于百慕公司所主張的第2種計算方式，同樣未考慮到音樂作品對本案所涉旅游度假項目與演唱會、音樂會的貢獻程度。

　　對于前者而言，游客消費的對象包括了使用景區硬件、享受景區內其他各類服務項目等，其側重點并不在于音樂本身；對于后者而言，消費者顯然更加側重于音樂本身，故對該種計算方式亦不予采信。

　　關于百慕公司所主張的第3種計算方式，雖然類似案件司法判決可作為參照，但是每個案件個案因素不同，本案判賠確定的基礎仍應是本案事實。

　　另，在先判決中所涉及的侵權行為，并非均指向僅表演一次的侵權行為，故不能以之與本案表演發生的次數相乘。且在先判決確定的賠償因素中，不僅包括損害賠償，還包含了相應權利人為該個案支出的維權開支，本案僅是一次維權行為，僅支出一次維權開支，顯然也不能將包含每案單獨計算的維權開支的在先判決金額作為基數，與侵權表演發生的次數相乘來計算本案賠償金額，否則將出現維權費用被重復計算的情形。

　　本案中，宋城公司或其關聯方就所經營的旅游景區使用音樂作品事宜，曾獲音著協授權許可。考慮到許可使用事項包含現場表演與機械表演，與本案侵權使用形態一致；且該許可系真實發生的許可，許可使用費是在雙方談判之后形成的合意，雙方磋商過程應已充分考慮各相關因素。

　　故音著協收取的許可使用費用對本案賠償金額的確定具有參照意義。根據查明的事實，可以得知雙方協商后實際繳納的平均許可使用費金額約為6000元/首/年，可以作為參照，宋城公司或其關聯方與音著協簽署的許可協議中約定的以營業收入為基數，以0.4%為費率計算許可使用費的標準亦可作為參考。

　　另，為體現出對先獲許可再行使用的鼓勵，避免作品使用人先任意使用作品，即使侵權也僅需支付許可使用費用作為賠償的錯誤導向，故在侵權之后確定的賠償應明顯高于使用前先獲許可的商定許可使用費。為此，以前述6000元/首/年的單曲許可使用費為基數進行加倍，另行考慮涉案作品在麗江千古情景區營業收入中的貢獻率以確定本案的侵權賠償金額；計算期間為百慕公司提起訴訟主張日向前推算三年。

　　百慕公司為維權支出了相應開支，合理范圍內應予以支持。但其律師費畸高，不予全部支持，綜合考慮本案取證、法律適用的難易程度，百慕公司委托訴訟代理人在本案中的貢獻綜合確定。?在案證據足以表明，麗江千古情景區的經營者為茶馬公司，即茶馬公司是涉案作品的直接使用人。

　　作為一個獨立法人，茶馬公司首先應承擔停止侵權、賠償損失的責任。宋城公司作為茶馬公司的母公司，在本案中提交證據表明集團下各景區的作品使用行為由其統一管理，宋城公司還通過其微信公眾號宣傳推廣集團下各景區并提供門票購買渠道，將各景區的營業收入一并寫入年度報告對外公開，且其在本案中也表明愿為茶馬公司的行為承擔責任，據此可以認定宋城公司與茶馬公司存在使用涉案作品的主觀意思聯絡，客觀上共同實施了使用涉案作品的行為，應認定二者構成共同侵權。宋城公司應與茶馬公司承擔連帶責任。

　　一審裁判結果

　　綜上，一審法院依照《中華人民共和國民法總則》第一百八十八條，《中華人民共和國著作權法》第十條、第四十八條、第四十九條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條之規定，于2020年1月10日判決：

　　一、宋城公司、茶馬公司立即停止在麗江千古情景區背景音樂中、《麗江千古情》現場表演中使用《納西情歌》；

　　二、宋城公司、茶馬公司于判決生效之日起十日內賠償百慕公司經濟損失25萬元、為制止侵權行為所支付的合理開支5萬元，共計30萬元；

　　三、駁回百慕公司的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費14.5萬元，由宋城公司、茶馬公司負擔7.5萬元，由百慕公司負擔7萬元。

　　二審法院查明

　　二審中，百慕公司提交一份宋城公司2019年度報告（節選），擬證明2019年麗江千古情景區的營業收入。宋城公司、茶馬公司經質證，對該證據的真實性、合法性沒有異議，但認為該證據只能證明涉案音樂作品對麗江千古情景區營業收入沒有影響。

　　宋城公司、茶馬公司共同提交兩份證據，證據1為宋城公司2019年度報告（節選），證據2為茶馬公司《2019年5-12月營業收入及營業利潤同比表》，擬證明茶馬公司停止使用涉案音樂作品后，營業收入仍然持續上升。百慕公司經質證，對該兩份證據的真實性、合法性沒有異議，但認為其并不能證明涉案音樂作品對營業收入不產生影響。

　　本院經審查認為，因各方均提交了宋城公司2019年度報告（節選），故對該證據的真實性、合法性予以確認，其亦能證明麗江千古情景區2019年的經營情況，故對其效力予以認定。對宋城公司、茶馬公司提交的證據2的真實性、合法性因百慕公司沒有異議而予以確認，但因茶馬公司沒有提交證據證明其已停止使用涉案音樂作品，故該證據與本案沒有關聯性，對其效力不予認定。

　　二審庭審后，應本院要求，宋城公司、茶馬公司提交了茶馬公司2014-2019年主營業務收入和主營業務利潤情況以及2016年《音樂著作權使用許可協議》附件，百慕公司對該些證據的真實性、合法性沒有異議，但認為該些財務報告中反映的主營業務收入與其上訴主張計算的方式沒有沖突，而許可使用費不能作為本案賠償數數額的參考。

　　本院認為，對上述證據的真實性、合法性可以確認，且能夠證明茶馬公司2014年-2019年主營業務收入和主營業務利潤情況以及2016年繳納的許可使用費情況，故對其效力予以認定。?本院對一審法院查明的事實予以確認，另查明：

　　一、涉案音樂作品《納西情歌》系將麗江的地域風情如玉龍雪山、瀘沽湖、火把節、蘇理瑪酒等與納西青年愛情故事相結合的一首音樂作品，創作完成后在2012年文化部春節聯歡晚會以及中央電視臺《回聲嘹亮》、《民歌中國》、《樂享匯》、《音樂人生》等欄目均進行過表演，在百度音樂、蝦米音樂、網易云音樂等音樂平臺均有一定的點擊播放下載量。

　　二、宋城公司2019年度報告中載明，2019年麗江宋城旅游區營業收入為333433832.57元，營業成本為59356832.69元，毛利率為82.20%。立信會計師事務所（特殊普通合伙人）出具證明，茶馬公司2014年-2019年主營業務收入分別為71983181.82元、168460135.00元、219048573.70元、223630009.97元、262759238.50元、327575928.13元，主營業務利潤分別為36429393.45元、105108643.33元、158672664.65元、156684852.29元、191882504.78元、267707455.18元。

　　三、2016年杭州宋城藝術團有限公司與音著協簽訂的許可協議中，不包括杭州宋城景區在內的其他宋城公司景區總繳納的許可使用費為34.36萬元，其中涉及麗江千古情景區的許可使用費為9.72萬元；2018年協議中約定，2019年許可使用費在2018年的基礎上上浮13%。

　　二審法院認為

　　本院認為，因宋城公司、茶馬公司對茶馬公司在麗江千古情景區背景音樂中以及《麗江千古情》現場表演中使用《納西情歌》的行為，構成對百慕公司著作權的共同侵害沒有異議，故結合百慕公司的上訴請求、事實和理由以及宋城公司、茶馬公司的答辯意見，本案二審的爭議焦點為：一、百慕公司提起本案訴訟是否超過訴訟時效；二、本案是否可以依據宋城公司、茶馬公司的侵權獲利計算賠償數額；三、本案如何確定賠償數額和維權合理費用：

　　一、關于百慕公司提起本案訴訟是否超過訴訟時效的問題。

　　《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十八條規定：“侵犯著作權的訴訟時效為二年，自著作權人知道或應當知道侵權行為之日起計算。權利人超過二年起訴的，如果侵權行為在起訴時仍在持續，在該著作權保護期內，人民法院應當判決被告停止侵權行為；侵權損害賠償數額應當自權利人向人民法院起訴之日起向前推算二年計算。”

　　因《中華人民共和國民法總則》第一百八十八條將向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間改為三年，故上述司法解釋中的“二年”應相應變更為“三年”。?本案中，百慕公司上訴主張本案訴訟時效應從2018年開始起算，至本案2019年1月16日起訴時并沒有超過法律規定的訴訟時效期間，故本案計算賠償期間應從侵權行為發生時起算至一審判決作出日。宋城公司、茶馬公司則認為百慕公司本案起訴時已過訴訟時效，故應適用上述推算三年規則。對此，本院認為，適用前述司法解釋賠償數額向前推算三年規則的前提是，自起訴之日三年前的侵權行為，由于權利人怠于行使權利導致起訴時已超過三年訴訟時效期間。

　　而本案中，宋城公司、茶馬公司對其于2014年開始在《麗江千古情》演出中使用涉案音樂作品無異議，其雖提出百慕公司2019年1月16日起訴時已過訴訟時效期間的抗辯，但并未提交證據證明百慕公司知道或應當知道被訴侵權行為發生時至本案起訴之日已超過三年訴訟時效期間。基于本案被訴侵權行為的客觀情況，同時考量涉案音樂作品作者和百慕公司認知行為能力應盡的合理注意義務，本院認為，百慕公司提起本案訴訟并未超過三年訴訟時效，故不能適用前述推算三年規則，一審法院確定本案賠償數額的計算期間有誤，據此計算確定的賠償數額亦有誤，本院一并予以糾正。因宋城公司、茶馬公司并未提交證據證明其已于本案起訴后停止被訴侵權行為，故根據百慕公司主張，本案損害賠償計算期間從2014年計至2019年。

　　二、關于本案是否可以依據宋城公司、茶馬公司的侵權獲利計算賠償數額的問題。?《中華人民共和國著作權法》第四十九條規定，侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予五十萬元以下的賠償。

　　因此，本院認為，對于知識產權案件的損害賠償，要在查明具體案件事實基礎上堅持侵權賠償的市場價值導向，盡可能細化并闡明賠償數額的計算方法，實現侵權損害賠償與知識產權市場價值的協調性和相稱性，保障權利人的權利恢復到無侵權行為時其應有的市場利益狀態。本案中，百慕公司一、二審均主張按照宋城公司、茶馬公司的違法所得即侵權獲利計算本案賠償數額，宋城公司、茶馬公司則認為百慕公司提交的證據不足以確定侵權獲利的數額。

　　對此，本院分析如下：?著作權侵權案件中，權利人可以選擇依據其實際損失、侵權人的獲利或者法定賠償主張具體的賠償數額以及計算方法。因此，侵權獲利賠償是確定損害賠償的一種具體方法，在著作權案件中因侵害客體的無形性等因素使權利人的實際損失較難證明的情況下，權利人可以選擇以侵權人因侵權行為所獲得的利益對其予以公平的賠償，實現損害賠償的填平功能和預防功能。在權利人選擇以侵權獲利方式計算賠償數額時，其應當提交證據證明侵權人的獲利以及與侵權行為之間的因果關系。

　　本案中，百慕公司從公開渠道獲取并提交了宋城公司2014-2019年度報告，主張可以根據其中相關數據來估算侵權獲利。本院認為，宋城公司作為上市公司，其每年公開的財務數據報告證明力較強，其在年度報告中也明確記載了茶馬公司經營麗江千古情項目的營業收入、營業利潤等數據，結合二審中宋城公司、茶馬公司提交的茶馬公司主營業務收入、主營業務利潤等數據，可以作為計算茶馬公司經營麗江千古情景區收入及盈利情況的依據。

　　一審法院調取了宋城公司與音著協2014-2018年簽訂的音樂著作權使用許可協議，二審中宋城公司又補充提交了相關附件，這些協議及附件中均約定了使用音樂作品應支付許可使用費的計算公式和最終金額。雖然宋城公司、茶馬公司最終支付的許可使用費沒有按照茶馬公司的門票收入金額進行計算，但該許可使用費的計算方式和最終金額均可以在計算本案侵權獲利時，作為茶馬公司使用音樂作品應支出成本和實際支出成本的參考因素。

　　因此，本院認為，結合百慕公司的舉證能力及其舉證情況，本案可以以宋城公司、茶馬公司的財務數據為依據，結合其繳納的音樂作品許可使用費情況，按照侵權獲利方式確定賠償數額。

　　三、關于本案如何確定賠償數額和維權合理費用。?本院認為，基于企業營業利潤影響因素的復雜性以及知識產權價值的無形性，在著作權案件中以侵權獲利方式計算賠償數額時，主要需依據權利人提交的侵權方獲利證據，從侵權行為的具體樣態出發，區分涉案知識產權要素創造的價值和不可歸因于該要素的其他價值，在利潤中析出專屬于具體被侵權作品貢獻的專有價值。但著作權案件中侵權獲利的計算不僅僅是單純的事實認定，而是需疊加對難以量化的作品價值等因素進行評估確定，因此可在著重考慮給予權利人充分救濟的情況下，從有利于維權、制止侵權等損害賠償的預防功能角度，合理確定利潤總額和利潤貢獻率。

　　（一）關于百慕公司上訴主張的賠償數額計算方式的合理性。

　　百慕公司上訴主張本案賠償數額的計算方式為：1.《麗江千古情》演出中包含涉案《納西情歌》為背景音樂的舞蹈節目在內，總計13個節目，涉及13首歌曲或純音樂曲目；2.根據宋城公司的年度報告，其2014年-2019年底總門票收入為1238546123.36元；3.根據以門票收入除以現場表演的歌曲數量為基數，并以該基數5%-10%確定的賠償區間為4763638.94-9527277.87元；4.根據涉案歌曲的知名度，最終確定按7%的貢獻率計算賠償數額為6669094.51元。

　　最終百慕公司上訴主張650萬元的賠償數額以及律師費加公證費11萬元的合理支出。宋城公司、茶馬公司認為麗江千古情景區包含眾多游樂項目和演出，故其經營景區的營業收入和營業利潤不能作為計算使用涉案音樂作品侵權獲利的依據。

　　對此，本院認為，第一，宋城公司、茶馬公司在對麗江千古情景區的宣傳中突出“《麗江千古情》是一生必看的演出”，景區門票亦按照《麗江千古情》演出的普通票和貴賓票進行定價，結合被訴侵權行為包含現場長期常態化的演出及在整個景區中作為背景音樂反復播放等事實，可以將其在年報中的相應營業收入和營業利潤作為計算本案侵權獲利的依據。

　　第二，雖然音著協公示的關于主題樂園的收費標準以及與宋城公司簽訂的許可協議中將門票收入作為基數計算音樂作品的許可使用費，但該種計算方式更適宜在以權利人損失或以許可費的倍數作為計算方式確定賠償數額時作為參考，本案在確定以侵權獲利方式計算賠償數額后，仍應以“營業利潤×貢獻率”計算。以門票收入或營業收入作為基數計算的許可使用費可作為百慕公司支出的成本從而計算音樂作品的利潤貢獻率，但不能直接以“營業收入×貢獻率”計算侵權獲利。

　　第三，本案中，宋城公司、茶馬公司對《麗江千古情》演出中共涉及13首音樂作品并無異議，雖然與音著協的協議中麗江千古情景區現場演出和背景音樂中使用的歌曲數量每年均有變化，且有的年度超過13首歌曲，但涉案音樂作品在現場演出和背景音樂中均長期持續使用，而現場演出的音樂作品對利潤的貢獻度亦應高于在背景音樂使用的音樂作品對利潤的貢獻度。因此，在百慕公司同意13首現場演出歌曲可以平均分攤侵權獲利的情況下，將音樂作品對應的茶馬公司利潤總和均攤于13首音樂作品之后所得，即為茶馬公司使用涉案音樂作品的侵權獲利，具有一定合理性。綜上，對于百慕公司主張損害賠償計算方法，本院將在剔除上述不合理因素影響的情況下予以考慮。

　　（二）關于宋城公司、茶馬公司使用音樂作品獲得的利潤總額。

　　宋城公司、茶馬公司一、二審中均認為，麗江千古情景區實行一票制，旅客購買一張門票就可以體驗整個景區的游樂及觀賞設施，且茶馬公司除門票收入外還有其他收入，故茶馬公司的營業收入和營業利潤不等同于麗江千古情演出的總收入和總利潤。對此，本院認為，對于麗江千古情景區類主題公園而言，演出所使用的音樂作品和游玩區的背景音樂是主題公園體驗的重要組成部分，它們通過編織情節、營造氛圍，從而影響游客的體驗感受。因此，音樂在塑造主題公園的體驗過程中起著重要作用，它與舞美、燈光、景觀環境、服裝、特效、故事情節等元素相協調，共同映襯主題。本案中，宋城公司、茶馬公司對麗江千古情景區的宣傳及其門票定價機制可以證明《麗江千古情》演出系麗江千古情景區的主要收入來源，其使用音樂作品亦涵蓋了整個主題公園，故茶馬公司2014-2019年的主營業務利潤總額可以作為基數計算侵權獲利。根據二審查明的事實，2014-2019年茶馬公司的主營業務利潤總和為36429393.45+105108643.33+158672664.65+156684852.29+191882504.78+267707455.18=916485513.68元。

　　（三）關于宋城公司、茶馬公司使用音樂作品的利潤貢獻率。

　　雖然茶馬公司經營麗江千古情景區的主營業務利潤總額可以作為其使用音樂作品對應的利潤總額，但在計算音樂作品的利潤貢獻率時仍需考慮其他要素對利潤總額的貢獻。本案中，宋城公司、茶馬公司并未提交相關證據證明茶馬公司主營業務利潤的具體來源，故本院認為，可以結合本案宋城公司、茶馬公司使用部分音樂作品已向音著協繳納許可使用費的情況，通過以下方式計算。

　　第一，宋城公司、茶馬公司系以向音著協支付許可使用費的方式獲得部分音樂作品在現場演出和背景音樂中的使用權，故其應繳納和實際繳納的音著協許可使用費數額可作為主營業務成本之一予以考慮。

　　第二，音著協官網公布的主題公園類場所使用音樂作品許可使用費計算公式為“門票收入×0.4 %”，該計算公式在宋城公司、茶馬公司提交的音樂著作權使用許可協議中亦有約定。因此，即使最終實際繳納的許可使用費需使用者與音著協協商后進行確定，但繳納的許可使用費與門票收入即主營業務收入之間存在一定的正向比例對應關系，即許可使用費隨著茶馬公司主營業務收入的增加而增加，茶馬公司實際繳納的許可使用費的數額也基本體現了這一比例關系。

　　第三，對于經營主題樂園類公司主體而言，其因使用音樂作品而支出成本后所獲得的營業收入與支出其他成本所獲得的營業收入雖然并不完全相同，但在使用音樂作品支出成本與主營業務收入密切相關的情況下，通過計算支出的音樂作品許可使用費在支出成本中的比例，進而計算出該部分成本所對應的營業收入，再根據利潤率計算出音樂作品相應的營業利潤，從而以該營業利潤在總營業利潤的占比確定利潤貢獻率，系一種較為合理的推算音樂作品利潤貢獻率的方法。

　　結合上述分析，音樂作品對于茶馬公司的利潤貢獻率的具體計算方法如下：

　　（1）茶馬公司2014-2019年主營業務收入總額為71983181.82+168460135.00+219048573.70+223630009.97+262759238.50+327575928.13=1273457067.12元，其與主營業務利潤916485513.68元之間的差額356971553.44元即為主營業務成本，利潤率為916485513.68÷1273457067.12=71.97%。

　　（2）根據音著協計算許可使用費時使用的“門票收入×0.4%”的計算方法，茶馬公司應繳納的許可使用費成本為1273457067.12×0.4%=5093828.27元，所占主營業務成本的比例為5093828.27÷356971553.44=1.43%，所對應的主營業務收入為1273457067.12×1.43%=18210436.06元，所對應的利潤為18210436.06×71.97%=13106050.83元，所占總營業利潤的比例為13106050.83÷916485513.68=1.43%。

　　（3）根據宋城公司、茶馬公司與音著協之間的許可使用協議，2014-2017年茶馬公司實際繳納的許可使用費為9萬元、10萬元、9.72萬元、9.8萬元。2018年宋城公司旗下全部景區共同繳納許可使用費為75萬元，根據2016年、2017年兩年茶馬公司繳納的許可使用費占宋城公司全部景區繳納許可使用費的平均比例（9.72÷49.36+9.8÷48.8）÷2=19.89%，計算茶馬公司2018年繳納的許可使用費為149175元。2018年協議中約定2019年許可使用費在2018年的基礎上上浮13%，即2019年繳納的許可使用費為149175×（1+13%）=168568元。茶馬公司2014-2019年實際支出的許可使用費成本為90000+100000+97200+98000+149175+168568=702943元。該成本所占主營業務成本的比例為702943÷356971553.44=0.20%，所對應的主營業務收入為1273457067.12×0.20%=2546914.13元，所對應的利潤為2546914.13×71.97%=1833014.10元，所占總營業利潤的比例為1833014.10÷916485513.68=0.20%。

　　（4）從上述（2）（3）數據可知，實際上使用音樂作品所支出成本占主營業務成本的比例與其對應的利潤占主營業務利潤的比例是相同的，該比例即為利潤貢獻率。因此，以茶馬公司應該繳納的許可使用費和實際繳納的許可使用費為參照，計算出音樂作品對于茶馬公司經營麗江千古情景區的利潤貢獻率區間為0.20%-1.43%。

　　（四）關于宋城公司、茶馬公司使用涉案音樂作品的利潤貢獻率。?如前所述，可以將音樂作品總利潤均攤于13首音樂作品后計算使用涉案音樂作品的侵權獲利，故涉案音樂作品的貢獻率區間為0.15‰-1.10‰，按照前述茶馬公司2014-2019年主營業務利潤總和計算所得的侵權獲利區間為137473元-1008134元。

　　本院認為，該區間系以茶馬公司向音著協繳納的許可使用費為替代計算出的區間，而本案中百慕公司非音著協會員，故最終確定涉案音樂作品利潤貢獻率時仍需比較茶馬公司向權利人個體獲得許可與向音著協獲得許可兩種方式的區別，同時考慮涉案音樂作品的知名度，侵權行為的性質、情節等因素后酌情確定。

　　第一，著作權集體管理制度在于解決權利人與使用者之間就海量作品使用許可中存在的問題，其相較于權利人單獨授權具有成本低、效率高的突出優點，故一般而言，使用者與集體管理組織之間的許可使用費低于使用者與單個權利人協商之后確定的許可使用費；因此，涉案音樂作品的貢獻率應高于茶馬公司實際繳納許可使用費所對應的0.15‰的貢獻率，而接近于茶馬公司應該繳納許可使用費對應的1.10‰的貢獻率。

　　第二，涉案音樂作品在麗江千古情景區因知識產權因素獲得的利潤中具有重要作用。縱觀《麗江千古情》整場演出使用的音樂作品，《納西情歌》在序幕之后第一幕《瀘沽女兒國》開場表演使用，時長2分23秒，占整場約一小時時長演出的比例為3.97%，且系唯一較完整全詞曲使用的作品。同時，涉案音樂作品結合了麗江的風土人情與納西族青年的愛情故事，具有鮮明的麗江地域特色以及一定的傳唱度和影響力；并與麗江千古情景區契合度較高，較完美地烘托《瀘沽女兒國》章節的主題氣氛，宋城公司、茶馬公司一、二審中自認《麗江千古情》演出多次改版后仍使用涉案音樂作品的事實，亦足以印證涉案音樂作品對該演出的重要性。

　　第三，宋城公司系多年專業經營主題樂園的上市公司，茶馬公司系其全資子公司，兩者均負有較高的知識產權保護的注意義務，理應在使用音樂作品前履行相應審查義務和辦理許可手續，確保該些作品得到權利人的許可。但本案中，宋城公司、茶馬公司在明知與音著協簽署的協議清單中并不包含涉案音樂作品的情況下，仍長期持續非法使用涉案音樂作品，且期間從未與權利人聯系商洽授權事宜，侵權主觀惡意強。

　　同時，宋城公司、茶馬公司經營麗江千古情景區的利潤亦較高，平均利潤率達71.97%，其于2014-2019年持續在現場演出及背景音樂中非法使用涉案音樂作品，且并未提交證據證明其已停止侵權。

　　因此，結合上述因素，兼顧促進作品傳播與保護權利人之間的利益平衡，并考量給予權利人充分救濟和鼓勵海量使用者與著作權集體管理組織簽訂許可協議、從而更好地促進音樂作品傳播等因素，本院認為，涉案音樂作品的利潤貢獻率應在上述區間中位數0.63‰以上，按接近于0.8‰計算，最終確定宋城公司、茶馬公司使用涉案音樂作品的侵權獲利為70萬元。

　　（五）關于維權合理費用。?本案中，百慕公司提交了公證費、律師費、差旅費發票等證據證明其因本案支出了律師費8萬元、公證費2.3萬元及其他差旅費用，二審中要求支持其為制止侵權所支出的合理費用11萬元。本院認為，根據一、二審查明的事實，百慕公司確系為本案訴訟支出了上述費用，考慮到本案中律師的工作量等實際因素，本院對百慕公司關于維權合理費用11萬元的上訴主張予以支持。

　　二審裁判結果

　　綜上所述，百慕公司的上訴理由部分成立，其相應的上訴請求應予支持。經本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國民法總則》第一百八十八條、《中華人民共和國著作權法》第四十九條、《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十八條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項之規定，判決如下：

　　一、維持浙江省杭州市中級人民法院（2019）浙01民初213號民事判決第一項，即宋城演藝發展股份有限公司、麗江茶馬古城旅游發展有限公司立即停止在麗江千古情景區背景音樂中、《麗江千古情》現場表演中使用《納西情歌》；

　　二、撤銷浙江省杭州市中級人民法院（2019）浙01民初213號民事判決第二項；

　　三、撤銷浙江省杭州市中級人民法院（2019）浙01民初213號民事判決第三項；

　　四、宋城演藝發展股份有限公司、麗江茶馬古城旅游發展有限公司于本判決送達之日起十日內賠償北京百慕文化發展有限公司經濟損失700000元；

　　五、宋城演藝發展股份有限公司、麗江茶馬古城旅游發展有限公司于本判決送達之日起十日內賠償北京百慕文化發展有限公司為制止侵權行為所支付的合理開支110000元；

　　六、駁回北京百慕文化發展有限公司的其他訴訟請求。

　　如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

　　一審案件受理費145000元，由宋城演藝發展股份有限公司、麗江茶馬古城旅游發展有限公司負擔75345元，由北京百慕文化發展有限公司負擔69655元；二審案件受理費58070元，由宋城演藝發展股份有限公司、麗江茶馬古城旅游發展有限公司負擔7116元，由北京百慕文化發展有限公司負擔50954元。?本判決為終審判決。

　　審?判?長　陳　為

　　審?判?員　李　臻

　　審?判?員　郭劍霞

　　二?二?年八月十九日

海量資訊、精準解讀，盡在新浪財經APP