2023年，我國資本市場正式進入全面注冊制時代，未來越來越多的企業將選擇公開發行上市來獲得更多的融資。作為證券發行人和證券投資者之間溝通和交易的橋梁，中介機構在減少證券市場信息不對稱、揭示交易風險、優化公司治理、提高市場運行效率方面的功能不可小覷，被稱作是證券市場的“看門人”。尤其在全面注冊制的背景下，中介機構更要對發行人信息披露的真實、準確、完整承擔保證責任，其執業質量對保護投資者利益、維護資本市場健康有序發展有著重要影響。
本文基于對2023年中介機構被行政處罰的案例進行分析，尤其對中介機構的陳述申辯情況進行梳理分析，以探討此類行政處罰中的爭議焦點，在此基礎上，提出若干合規建議，以期對提升中介機構的整體執業質量有所裨益。
●?黃江東?國浩律師（上海）事務所合伙人，法學博士
李子為?國浩律師（上海）事務所律師???????????
2023年度中介機構行政處罰案件綜述
中介機構是資本市場的“看門人”，中介機構的歸位盡責是提高資本市場信息披露質量的重要環節。2023年證監會多次發聲，表明從嚴查處中介機構違法行為的態度，監管態勢日趨嚴厲。中國證監會加強事前事中事后全鏈條的監管，壓嚴壓實中介機構“看門人”責任，在2023年的執法實踐中已有充分體現。
2023年的案例中，會計師事務所及其從業人員被處罰的有17起，證券公司及其從業人員被作出行政處罰的有3起，資產評估機構及其從業人員被處罰的有2起。
從下圖可知，證券監管機構對中介機構的處罰集中在2021年-2023年。2018年-2020年，中介機構被作出行政處罰的總體數量都在15起以下，其中主要被行政處罰的中介機構為會計師事務所。2021年案件數量驟然增加，該年度共作出21起行政處罰。
相較于2022年，2023年適用2019年《證券法》處罰的案例已大幅增加，新法中大幅提高的業務收入罰沒倍數與固定金額罰款幅度的威力已有體現，中介機構應提高警惕。
2023年的案例中，作出沒一罰一處罰的案例有8起，作出沒一罰二處罰的案例有7起，作出沒一罰三處罰的案例有4起，作出沒一罰五處罰的案例有1起，作出固定金額罰款的案例有2起。2019年《證券法》將中介機構業務收入罰沒倍數從1-5倍提高至1-10倍，大幅提高中介機構行政處罰的責任上限。
中介機構被處罰案件申辯情況觀察及案件爭議焦點分析
綜合分析2023年度中介機構行政處罰案件，中介機構提出的主要陳述申辯理由包括：中介機構已勤勉盡責、監管部門認定的實施有誤、公司惡意造假因此中介機構無法發現、中介機構沒有主觀故意等。而通過歸納監管部門對相關理由的回復發現，證券監管部門的關注重點包括：中介機構是否嚴格執行職業規范、案涉事項是否具有重大性、中介機構是否關注到項目中的明顯異常事項、中介機構工作底稿情況。
針對以上中介機構與證券監管部門的觀點分歧，可以歸納中介機構行政處罰案件的主要爭議焦點如下：
第一，審計機構勤勉盡責的判斷標準。
未勤勉盡責是中介機構對公司信息披露違法違規行為承擔責任的原因，因此，已勤勉盡責是中介機構在陳述申辯中的首要理由，是否勤勉盡責問題是中介機構行政處罰陳述申辯中的“主戰場”。例如，會計師事務所會在陳述申辯中主張其已執行了充分且必要的審計程序，獲取了充分、適當的審計證據并保持職業懷疑，審計結論有充分審計證據支持，僅有審計瑕疵不構成未勤勉盡責。與之相對應的，證券監管部門會對中介機構未勤勉盡責的情況予以針對性的回復。
關于勤勉盡責的判斷標準問題在理論與實踐中一直存在爭議。證券監管部門在執法過程中主要從以下方面入手判斷中介機構是否勤勉盡責：其一，中介機構的行為是否符合相關執業規則要求。其二，是否對具有重大性的事項給予充分關注。其三，是否對具有特殊風險事項給予充分關注。
第二，中介機構“特別注意義務”與“一般注意義務”的界限。
審計機構為上市公司等服務對象出具審計報告，由于其出具的意見內容與其專業領域的重合度較高，因此監管部門對于審計機構勤勉盡責的討論集中于其“是否做好本專業的事”。而其他中介機構勤勉盡責的判斷則復雜一些，由于財務信息的披露是上市公司信息披露的主要內容，保薦人和其他證券服務機構出具專業意見時，會涉及對審計報告的使用，因此除判斷“是否做好本專業的事”外，保薦人和其他證券服務機構在使用審計報告等其他專業意見過程中是否充分履行注意義務也是監管關注重點，此即涉及特別注意義務與一般注意義務的區分問題。特別注意義務與一般注意義務的區分主要包括以下三方面問題：其一，保薦機構對于其他中介機構出具專業意見的內容可以合理信賴，承擔一般注意義務，對于無專業意見的內容承擔兜底性的特別注意義務；律師對法律專業內容承擔特別注意義務，對于其他事項承擔一般注意義務。其二，中介機構對于其他機構的專業意見負擔一般注意義務，對其專業領域內的意見負擔特別注意義務。其中，特別注意義務的履行標準應與前述審計機構的勤勉盡責標準保持一致。其三，合理信賴制度是中介機構一般注意義務的重要內容，當中介機構充分履行一般注意義務時，即應有權主張合理信賴其他中介機構的專業意見。
第三，公司系統性造假，中介機構是否應擔責。
是否違反注意義務是判斷中介機構勤勉盡責的主要標準。若公司存在系統性造假、與相關主體惡意串通造假的情況，則中介機構可能即使執行了充分的審計程序仍無法識別造假，進而不應認定其違反注意義務。
針對中介機構是否應為公司系統性造假、惡意造假承擔責任的問題，應關注以下幾方面內容：首先，中介機構未勤勉盡責案件并不要求主觀故意。公司與中介機構是否存在共謀關系不是中介機構行政責任成立的必要條件，即使中介機構不知悉公司的造假行為，也不影響中介機構自身過錯的判斷。違法性認定的重點圍繞中介機構的服務過程本身是否存在重大過錯，公司具有造假故意以及中介機構不知悉公司具有造假故意并不構成免除未勤勉盡責責任的事由。其次，中介機構重大過錯需單獨認定。本文認為，公司系統性造假、與第三方串通造假固然會增加中介機構識別造假的難度，若公司“技術足夠高”，能將各類重大事項皆“安排妥當”，中介機構經充分核查仍無法發現造假的，則中介機構確應免責。但從現實來看，更多的是“技術不夠高”的公司與未勤勉盡責的中介機構。最后，中介機構主張公司系統性造假應承擔舉證責任。公司系統性造假提高了核查難度，中介機構經充分核查仍無法發現造假的，應存在免責的空間。針對公司存在系統性造假的事實，中介機構應承擔舉證責任。
若干建議
首先，對中介機構的合規建議。
第一，熟悉執業規則，服務過程中嚴格執行。執業規則是監管部門認定中介機構勤勉盡責的重要依據。中介機構及其從業人員應當熟悉執業規則，保持對規則更新情況的關注并定期開展培訓，杜絕“無知”執業，并應在服務過程中嚴格執行相關規則，做到勤勉盡責。
第二，提供證券服務過程中應重點關注具有重大性、異常性的事項。首先，應關注傳統的重大事項，如公司的重大合同、貨幣資金科目、應收賬款科目等；其次，應關注服務過程中的異常情況，如在會計師審計過程中發現賬目勾稽不平，相關業務收入確認缺乏依據，函證程序回函異常等；最后，應提高對“特殊”公司的關注，此處的“特殊”公司指的是因特殊事項而存在高舞弊風險的公司，如因財務事項即將觸發退市風險的公司，業績承諾即將到期的公司，扭虧為盈的公司等。
第三，做好底稿工作。出現違規風險被證券監管部門調查時，中介機構應從底稿中尋找陳述申辯的依據，而非信口直稱已勤勉盡責，完備的工作底稿是中介機構提出陳述申辯的“有力武器”。已有多個案例中監管部門直接指出擬被處罰主體的陳述申辯理由“多為主觀論述，缺乏底稿等客觀證據支持”，相關理由不會被采納。
第四，受到監管關注后，及時尋求專業幫助。首先，中介機構在提供服務時勤勉盡責永遠是第一位的，工作要做在前面。其次，自首次被監管調查至被正式立案、下發事先告知書的間隔時間較長，中介機構在首次調查時即應及時尋求專業律師幫助，提前介入，做好應對。最后，根據目前中介機構陳述申辯的情況來看，陳述申辯理由被接納的比例較高，因此，監管部門對相關事實的認定可能存在遺漏、誤判的情況。針對該情況，中介機構應積極行使陳述申辯的權利，在專業律師的協助下，基于事實提出相應的陳述申辯意見，維護自身利益的同時亦有助于事實的查明。
其次，對監管部門的執法建議。
第一，細化并區分“特別注意義務”和“一般注意義務”。監管執法應要求不同中介機構在證券業務中分別履行職責，以發揮不同中介機構的專業優勢，共同發現潛在的風險，為發行人披露的信息質量提供保證。
第二，對中介機構的責任追究應當要精準、適當，不應過于嚴苛，要避免走向“寒蟬效應”或“逆向淘汰”的極端。
第三，合理確定中介機構免責情形。明晰證券市場中介機構在非專業部分可免責的做法，不僅能更好地實現各中介機構歸位盡責，而且也能更好地踐行公平原則，讓未盡到勤勉注意義務的中介機構承擔自身犯下的錯誤。
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