原標(biāo)題：赴美代孕生意： 游走在法律與人性邊界

　　律師稱，在內(nèi)華達(dá)州，如果六個(gè)月不見(jiàn)孩子，不提供經(jīng)濟(jì)支持，法院可以判定是“棄養(yǎng)罪”。

　　作者： 繆琦 潘寅茹 鄒臻杰 林志吟

　　因?yàn)橐咔?，李雨把在美?guó)代孕的兩個(gè)孩子從加利福尼亞州接到上海時(shí)，她們已經(jīng)4個(gè)多月大了。

　　為了接回孩子，李雨不顧疫情風(fēng)險(xiǎn)，獨(dú)自一人前往美國(guó)。好在歷經(jīng)了種種手續(xù)和波折后，孩子安全地來(lái)到了上海的家——在過(guò)去十多年里經(jīng)過(guò)了多次自然流產(chǎn)，抱著最后一搏的心態(tài)選擇赴美代孕生子的李雨，終于圓了做母親的夢(mèng)。

　　前前后后歷時(shí)3年，“選擇、選擇還是選擇”，是她向第一財(cái)經(jīng)記者回憶起這段赴美代孕往事時(shí)，總結(jié)出的最大挑戰(zhàn)。

　　李雨舉例說(shuō)，比如第一位代孕母親在第一次植入失敗后，是選擇讓她再做一次植入還是馬上換人？第二位代孕母親是讓她一次植入一個(gè)還是植入兩個(gè)？植入兩個(gè)的成功率高但風(fēng)險(xiǎn)大，成本也高。

　　至于代孕過(guò)程中的風(fēng)險(xiǎn)，她選擇“信任”，交給了“運(yùn)氣”。

　　上海德美律師事務(wù)所主任馬寧擁有中美兩國(guó)的律師執(zhí)照，也接手過(guò)華人赴美代孕生子的案例。他告訴第一財(cái)經(jīng)記者，律師在其中主要做的是起草和審查合同文本，至于代孕母信息真實(shí)性的核實(shí)與調(diào)查是額外的事，需要耗費(fèi)大量時(shí)間和精力。因此大部分人只能選擇相信，“很難去核實(shí)”。

　　中國(guó)沒(méi)有放開(kāi)代孕行為，北京市盈科（深圳）律師事務(wù)所高級(jí)合伙人律師劉艷華告訴第一財(cái)經(jīng)記者，這或許是基于幾方面考慮：一是從傳統(tǒng)文化而言，我國(guó)的親子關(guān)系是非常緊密的，不像在一些國(guó)家，如果父母不稱職，對(duì)孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)可以被剝奪；二是從法律法規(guī)上，如果認(rèn)可了代孕行為，意味著我國(guó)民法體系中“婚姻家庭法”關(guān)于親子關(guān)系的認(rèn)定等都需要做調(diào)整；三是跟計(jì)劃生育有一定的關(guān)系，雖然我們相關(guān)的政策在弱化，但政策規(guī)定的影響還是存在的。

　　灰色地帶的代孕服務(wù)

　　“我們這里沒(méi)有這項(xiàng)醫(yī)療服務(wù)，這是違法的。”滬上一三甲醫(yī)院生殖醫(yī)學(xué)科醫(yī)生在電話中告訴第一財(cái)經(jīng)記者，“但不排除一些外資婦幼醫(yī)院可以提供類似的推薦服務(wù)，但實(shí)際操作的公司都位于泰國(guó)、印尼這些國(guó)家，或者美國(guó)等。”

　　我國(guó)關(guān)于“代孕”的法律規(guī)范究竟有哪些內(nèi)容？

　　2001年，原國(guó)家衛(wèi)生部頒布了《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》（下稱《辦法》），其中規(guī)定“禁止醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)”。

　　上海市匯業(yè)（成都）律師事務(wù)所合伙人律師段銳告訴第一財(cái)經(jīng)記者，“《辦法》是一個(gè)約束對(duì)象為醫(yī)療機(jī)構(gòu)和從業(yè)人員的行政條款，是對(duì)醫(yī)療生物技術(shù)的限制，背景是從人倫、社會(huì)、家庭等多角度的糾紛誘因?yàn)榭紤]的?！?/p>

　　其次，記者也注意到，《人口與計(jì)劃生育法》（2015年修正）針對(duì)草案的修改中刪除了“禁止代孕”的條款。

　　“這意味著，我國(guó)從法律層面否認(rèn)了對(duì)代孕完全‘一刀切’的做法?！倍武J對(duì)第一財(cái)經(jīng)記者表示，“因?yàn)檫@是一個(gè)處于科技前端、有利有弊，并且需要全民素質(zhì)提高與法治社會(huì)共同發(fā)展的領(lǐng)域，但由于其復(fù)雜性又很難去立法規(guī)制?！?/p>

　　段銳表示：“代孕機(jī)構(gòu)多在代孕合法的地區(qū)或國(guó)家注冊(cè)公司，同時(shí)，授權(quán)國(guó)內(nèi)公司具體實(shí)施代孕的生物醫(yī)學(xué)作業(yè)，來(lái)規(guī)避國(guó)內(nèi)代孕公司處于法律灰色地帶的窘境?！?/p>

　　根據(jù)中國(guó)人口協(xié)會(huì)、國(guó)家衛(wèi)健委發(fā)布的數(shù)據(jù)，中國(guó)育齡夫婦的不孕不育率從20年前的2.5%~3%攀升到近年12%-15%左右，不孕不育者約有5000萬(wàn)人。隨著環(huán)境污染、生育年齡推遲、生活壓力等原因，不孕夫婦人數(shù)還在不斷增加。

　　段銳表示，隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，有代孕需求的人越來(lái)越多?！爱?dāng)然，代孕的法律內(nèi)涵有好多種情況，每種情況都與法律、道德、不同的科學(xué)技術(shù)盤(pán)根交錯(cuò)，立法必要性和難度都較大?！?/p>

　　美國(guó)法律可認(rèn)定“棄養(yǎng)罪”

　　國(guó)情和文化不同，20世紀(jì)70年代末，美國(guó)誕生了商業(yè)代孕。經(jīng)過(guò)數(shù)十年的發(fā)展，商業(yè)代孕在美國(guó)出現(xiàn)了“一條龍”的產(chǎn)業(yè)鏈。

　　“美國(guó)的一些州之所以合法化代孕，是從完善制度上考慮，比如允許同性結(jié)婚，那與婚姻權(quán)相關(guān)的生育權(quán)也是被認(rèn)可的。允許代孕，正是作為相關(guān)的配套制度而出現(xiàn)的。同時(shí)，對(duì)于母親的認(rèn)定，他們也有嚴(yán)格的界定，到底是生物母親，還是分娩母親等，都有嚴(yán)格界定的字眼；再如，對(duì)于撫養(yǎng)權(quán)出現(xiàn)的糾紛如何處理問(wèn)題，他們也有相關(guān)的配套制度?！币晃惠o助生殖行業(yè)人士對(duì)第一財(cái)經(jīng)說(shuō)。

　　從事中美跨國(guó)法律業(yè)務(wù)的資深律師谷律師告訴第一財(cái)經(jīng)記者，中國(guó)赴美代孕最大的群體是同性戀者，其次是富豪，而后才是工薪階層等。據(jù)美媒報(bào)道，在美國(guó)，進(jìn)行代孕的多是因身體有相關(guān)疾病而無(wú)法生育的情況。

　　谷律師介紹，美國(guó)50個(gè)州每個(gè)州的法律不一樣，對(duì)待“代孕”一事也是如此。其中，加州頗受中國(guó)赴美代孕群體的青睞，因?yàn)楫?dāng)?shù)赜胸S富的華人資源。而此次事件中的當(dāng)事人女明星鄭某及其前男友張某選擇代孕的科羅拉多州和內(nèi)華達(dá)州屬于沒(méi)有明確法律規(guī)定的州以及對(duì)代孕設(shè)置限制的州。

　　科羅拉多州是美國(guó)對(duì)墮胎限制最少的州之一，在孕期的任何階段都可以墮胎。但是一般醫(yī)院會(huì)建議在20孕周以前進(jìn)行手術(shù)，否則帶給孕婦的傷害會(huì)很大。而內(nèi)華達(dá)州明確禁止在24周以后進(jìn)行墮胎。

　　20孕周一般而言是懷孕終止的最后時(shí)間。需要注意的是，如果不是孩子本身有問(wèn)題，即使20孕周內(nèi)的孩子，父母?jìng)円膊荒茏尨心噶鳟a(chǎn)。

　　此外，谷律師告訴第一財(cái)經(jīng)記者，以內(nèi)華達(dá)州為例，當(dāng)?shù)夭恍枰?cè)婚姻也可以找代孕媽媽為自己代孕孩子。在內(nèi)華達(dá)州，鄭某和張某需要和代孕媽媽簽署一份“Gestational Agreement”（妊娠協(xié)議書(shū)）。

　　父母可以在代孕媽媽?xiě)言兄案淖冎饕猓谴袐寢尶赡苋匀挥袡?quán)獲得賠償。代孕人懷孕后，準(zhǔn)父母不能改變主意，有義務(wù)撫養(yǎng)最終的孩子。

　　對(duì)于此次事件中出現(xiàn)的當(dāng)事人有棄養(yǎng)或者送至領(lǐng)養(yǎng)機(jī)構(gòu)的想法，谷律師表示，主要會(huì)涉及兩個(gè)層面：第一，刑事犯罪層面；第二，則是民事方面，具體要看案例的情況。“類似于撫養(yǎng)費(fèi)是要給的。如果六個(gè)月不見(jiàn)孩子、不提供經(jīng)濟(jì)支持，法院可以判定是‘棄養(yǎng)罪’?！彼f(shuō)道。

　　法律風(fēng)險(xiǎn)與代價(jià)

　　谷律師表示：“（美國(guó)）法律體系非常成熟，基本沒(méi)有問(wèn)題。主要還是健康方面的風(fēng)險(xiǎn)。”他舉例道，比如代孕媽媽的生活習(xí)慣嚴(yán)重影響孩子的質(zhì)量?！按蟛糠执袐寢尪际堑褪杖肴巳骸！彼f(shuō)，“所以抽煙喝酒等情況并不少見(jiàn)?！?/p>

　　他曾了解到的一個(gè)案例中，代孕媽媽生出來(lái)的是唐氏綜合征患兒，但根據(jù)合同，客人也必須接受，且支付全款。

　　馬寧認(rèn)為，多數(shù)人選擇美國(guó)，還因?yàn)檫@里的醫(yī)療條件，以及孩子落地就可自動(dòng)獲得的美國(guó)公民身份。這也是促使不少華人赴美生子的重要因素。

　　在李雨收到的代孕合同上，對(duì)于付費(fèi)方式、代孕母親禁止做的事等細(xì)節(jié)，以及孩子出生如有缺陷，代孕母親臨時(shí)變卦不肯放棄孩子，以及代孕母親在懷孕或分娩中遭受摘除子宮甚至生命危險(xiǎn)等意外情況，都做了相應(yīng)的約定。

　　合同里明文規(guī)定——準(zhǔn)父母是孩子唯一的法定父母，代孕母不會(huì)與嬰兒保持聯(lián)系。馬寧提出，如果代孕母反悔違約，可以按照協(xié)議走訴訟程序解決，由當(dāng)?shù)胤ㄔ喊凑兆钣欣诤⒆拥臉?biāo)準(zhǔn)裁定，一般都會(huì)支持準(zhǔn)父母的撫養(yǎng)權(quán)利。同樣，對(duì)于準(zhǔn)父母而言，遺棄代孕的孩子也是必須承擔(dān)法律責(zé)任的。

　　“以加州為例，代孕母分娩前會(huì)提前到法院根據(jù)代孕協(xié)議確認(rèn)準(zhǔn)父母的撫養(yǎng)權(quán)，代孕母沒(méi)有義務(wù)撫養(yǎng)孩子，而準(zhǔn)父母也不能棄養(yǎng)?！瘪R寧說(shuō)。

　　谷律師也說(shuō)，受到特朗普政府出入境和移民政策的限制，近幾年國(guó)內(nèi)赴美代孕的數(shù)量已有所減少。

　　（按照受訪人要求，李雨為化名）

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責(zé)任編輯：李桐