張乾 宮桓剛

　　2007年1月5日，美國國際貿易委員會(ITC)根據荷蘭Unilin公司、愛爾蘭地板工業公司和美國Unilin北卡羅來納地板公司提出的對包括17家中國企業在內的32家地板企業侵犯其“地板鎖扣”專利訴訟做出終裁，裁定涉案的中國企業中有16家構成侵權，同時簽發“普遍排除令”。此后，敗訴企業要想在美國銷售涉案產品，必須向Unilin公司“一次性支付10萬美元至12萬美元�� 每銷售1平方米另付0.65美元”的專利許可費。

　　其實，地板鎖扣專利侵權案只是近年來我國遭遇美國337調查的冰山一角。1986年“皮毛大衣”調查首開337調查先河。隨后，我國的涉案數量一直在不斷增長，尤其是自2002年以來，我國已連續6年成為337條款的首要調查對象國，僅2007年一年，美國就對我國提出17起337調查，占其同期調查案件的50%以上，涉案金額超過20億美元。

　　337條款得名于美國《1930年關稅法》(Tariff Act of 1930)第337節，旨在規范美國進口貿易中的不公平行為。根據該條款，美國國際貿易委員會(ITC)可以對進口貿易中的不公平行為進行調查，并采取制裁措施，這種做法相應地被稱為“337調查”。經過1974年、1988年和1994年三次修改，當前的337條款涵蓋了侵犯有效的、可執行的美國知識產權不公平競爭行為和其他不公平競爭方法或不公平行為兩大類。其中，知識產權包括專利、版權、注冊商標和設計專有權。由于337條款所涉及的案件80%以上都是圍繞專利侵權展開的，因此專利侵權受到更為廣泛的關注。

　　隨著我國產業結構的不斷升級，技術密集型產品開始扮演越來越重要的角色。如果說反傾銷是勞動密集型產品出口的絆腳石，那么337條款則無異于技術密集型產品輸美的攔路虎。這是因為337調查具有以下特點：(1)立案申請門檻低，申訴方無須證明侵權產品對其造成損害即可提出申請；(2)調查時間短，大多為12個月至15個月，復雜的案件一般也不超過18個月；(3)應訴費用高，一般在200萬美元以上；(4)涉案技術專業，應訴方需要具備較高水平的專業知識；(5)制裁措施嚴厲，一旦裁定侵權成立，根據申訴方的申請，ITC將簽發“排除令”或“停止令”。其中“排除令”又分為禁止所有違反337條款產品進口的“普遍排除令”和只針對被判侵權成立的被訴人產品進口的“有限排除令”。“停止令”則是要求被訴方“停止使用有關不公平方法或實施有關做法”，如停止侵犯知識產權或特定的市場行為等。

　　對被訴方來說，面對337調查可能會有三種結果，即勝訴、敗訴與和解。要想達到勝訴的目的，被訴方必須從“對方專利無效”或“證明自己產品不構成侵權”兩方面入手并依照程序進行抗辯。敗訴則是被訴方最不想看到的卻也是我國涉案企業最經常得到的結果，與敗訴相伴的結果自然是“排除令”或“停止令”的實施。如果是“有限排除令”，我國涉案產業所遭受的損失還相對較小，而如果是“普遍排除令”，或“普遍排除令”與“停止令”并簽，則對那些主要依賴于美國市場的企業來說無異于滅頂之災。面對337條款的起訴，一個折衷的辦法就是達成雙邊諒解。達成諒解的途徑主要有兩條，一是雙方簽訂專利許可協議，被訴方通過向申訴方支付專利許可費來取得繼續在美國銷售相關產品的權利，但這一做法的代價十分高昂，中國涉案企業往往難以承受；另一種辦法就是雙方簽訂交叉許可協議，互相允許對方使用自己的專利。對被訴方來說，在勝訴無望的情況下，此種方法有時不失為一種明智的選擇。

　　專利交叉許可，也可以稱之為雙向交叉許可(Cross-licensing)，它是一種基于談判的、在產品或產品生產過程中需要對方擁有的專利技術的時候而相互有條件或無條件容許對方使用本企業專利技術的協定。其中，交叉許可協定的內容并沒有統一的標準，除了容許雙方使用各自的、已被授權的專利技術外，還可以包括固定或可變動的許可費，同時還可以包括雙方擁有的所有專利或部分專利以及未開發的專利等。

　　交叉許可之所以被稱為次佳選擇，而非最佳選擇，是因為與取得勝訴相比，被訴方在交叉許可條件下，需要以讓與自己的專利為代價才能換得對方專利的使用權。如果被訴方所擁有的是無法替代的基礎性專利，R&D(研究與發展)成本和市場價值都很高，而起訴方所擁有的則是外圍小專利，在此二者之間進行交叉許可，即使被訴方可以得到一筆專利使用費作為補償，也難免有種被“敲竹杠”的感覺，更重要的是其專利相關產品在市場上從此無法獨享壟斷性優勢。

　　所以是否進行交叉許可，被訴方首先需要就以下幾個方面進行權衡：

　　第一，勝訴的把握有多大。由于和解申請必須在ITC行政法官做出初裁前提出，因此被訴方對初裁結果的準確判斷十分關鍵。

　　第二，涉案專利的可替代性。如果可替代性很強，被訴方能夠很容易地通過自主研發來繞過涉案專利障礙，則被訴方可以忍一時之痛，以待日后東山再起。但需要指出的是，能否搶占市場先機對所有企業來說都至關重要，尤其是對那些產品生命周期較短的企業來說更是如此。

　　第三，目標市場的重要性。如果當前乃至未來的目標市場吸引力很有限，那么被訴方就無須犧牲自己的研發成果。

　　但目前大多數擁有先進專利技術的企業都在實施全球戰略，就同一項發明在不同國家申請專利保護，形成同族專利。這就意味著，涉案專利所保護的并不僅僅是美國市場，而可能是全球市場。如果得不到其使用許可，被訴方將徘徊在國際市場的大門之外，甚至有在本國市場遭遇對方侵權訴訟的可能。2007年10月20日，歷時兩年的“愛普生(EPSON)墨盒專利337侵權案”隨著ITC做出侵權成立和“普遍排除令”與“停止令”并發的終裁結果而一錘定音。此次涉案的中國企業有17家，其中只有珠海納思達一家應訴，該企業也因此爭取到了可以出口新產品的生機，而其他缺席初審的企業則從此與美國市場無緣。其實，美國市場只是EPSON這家日本高科技巨頭全球戰略部署中的一塊領地，早在2005年，它就在英國完成了圈地運動，迫使英國CybaHouse公司和其姐妹公司Nutronic與其達成協議，保證不再從中國進口EPSON兼容墨盒在英國銷售，并向其支付一定金額的侵權費用。可見，EPSON一邊在全球范圍內申請專利，一邊攻城略地，其最終目的是將競爭對手從每塊領地上驅逐出去。所以，我國企業如果缺乏自主研發的專利，不僅會失去美國市場，更有可能陷入競爭對手的全球“埋伏”。

　　如果被訴方已感到勝訴無望，那么相對于吞下敗訴的苦果來說，交叉許可可謂是一種次佳選擇。首先，通過交叉許可，一方面被訴方可以取得涉案專利的使用權，產品可以在美國甚至世界市場上暢通無阻；另一方面，起訴方也可以使用被訴方的專利技術，為自己的產品開拓更為廣闊的市場空間。因此，基于專利交叉許可，雙方可以做到“兩不敗，俱不傷”。目前，電子產業特別是半導體等專利累積性較強產業的跨國巨頭已越來越多地開始利用交叉許可，以期達到雙贏的目的。2004年3月，柯達曾將索尼告上法庭，稱索尼的數碼相機和便攜式錄像機侵犯了其在1987年至2003年間申請的10項專利，要求索尼賠償經濟損失，并停止侵權行為。而索尼立即“以牙還牙”，三周后即向美國新澤西州地方法院遞交了訴狀，指控柯達侵犯了其數碼相機相關專利，同樣是10項。經過近三年的紛爭與磋商，雙方最終于2007年1月3日就數碼相機業務專利達成交叉許可協議，至此，兩巨頭間的專利糾紛以“資源共享”的結果告一段落。其次，交叉許可有助于雙方提高產品和企業的國際競爭力。隨著人們對產品性能和功能期望的不斷提高，越來越多的產品需要多項專利技術相結合才能滿足消費者的需求，而企業孤軍奮戰卻想做到面面俱到是不現實的，因此交叉許可不僅可以用來應對337調查，“化干戈為玉帛”，也是雙方利用彼此的比較優勢、建立合作的有效途徑之一。基于交叉許可的合作可以提高雙方的產品競爭力，加快新產品開發，同時“防侵權訴訟于未然”，微軟繼與Sun、西門子和SAP等公司簽訂交叉許可協議之后，又于2005年5月13日與東芝達成專利交叉許可協議。基于微軟在軟件技術領域的優勢和東芝在硬件及數字電子技術方面的特長，該交叉許可協議的內容包括微軟的電腦、圖形技術和東芝的微型電腦存儲芯片、平板顯示器及新一代DVD技術等。可見，為尋求雙邊聯盟，交叉許可已倍受高新技術企業的青睞。

　　面對337條款這一殺傷性巨大的武器，我國企業最根本的任務是獲得可以用來進行交叉許可的專利。專利的獲得不是一蹴而就的事，不僅需要國家專利制度和行業專利環境的支撐和引導，更需企業加大R&D投入，提高自主研發能力。眾所周知，當前，不論是我國的專利制度軟環境，還是科學技術硬環境，都無法與1802年就成立了專利局、世界上第一個把專利保護寫入憲法的美國進行抗衡。中國企業如何以最快的速度謀求發展，日本企業后發制人的經驗值得借鑒。二戰后經濟和科技水平相對落后的日本一方面從歐美國家大量引進、吸收并改進技術，實施反向工程等“拿來主義”戰略；另一方面圍繞歐美企業的核心專利大量申請外圍專利，構筑嚴密的“專利籬笆”，使歐美的核心專利寸步難行，迫使歐美企業以核心技術與其進行交叉許可。由于與核心專利相比，外圍專利的研發費用較低，耗用時間較短，此舉可謂是達到了“四兩撥千斤”的效果。這一殺手锏在上個世紀末也曾被韓國和中國臺灣的企業巧妙使用。現階段我國企業的客觀情況也正好可以考慮適用這一“以小制大”的戰術。

　　遭遇337調查并不可怕，從歐洲到日本、韓國和中國臺灣，再到中國大陸，似乎經濟快速增長的新興經濟體必然要經歷這樣一個痛苦的階段，難逃此劫。可怕的是企業缺乏現實的知識產權意識和長遠的自主創新能力。337條款是國際知識產權俱樂部眾多游戲規則中的一項，要取得俱樂部的會員資格，我國企業就必須熟悉規則，遵守規則，而且更重要的是要學會利用規則；337條款是對我國科技發展水平和民族創新能力的一個考驗，我們不妨以交叉許可為切入點，在接受考驗的過程中逐漸變“中國制造”為“中國智造”，這樣，中國才有可能從“貿易大國”真正成為“貿易強國”。

　　(作者單位：東北財經大學國際商務外語學院)