來源：Finline 

　　今天是清明節，首先深切緬懷武漢和全國各地因為新冠病毒死難的同胞，以及那些為了抗擊病毒做出巨大犧牲的醫護工作者。

　　其次我們聊一聊昨天在自媒體上沸沸揚揚的瑞幸咖啡財務作假案，以及董責險保單在其中涉及的要點。

　　因為事件還處于起步階段同時我們所掌握的公開信息都太少，僅僅通過公開資料以及保單樣本條款對事件的解讀，是一個非常困難的過程。

　　而且各大自媒體對于董責險在此事上的看法和評論魚龍混雜良莠不齊，也讓許多對該險種陌生的讀者產生了諸多誤解和疑問，甚至有不少人還驚呼董責險能成為財務作假行為的兜底險種。

　　為了正確的引導讀者對于董責險保障范圍形成較為正確和完整的認識，在幾位朋友的大力幫助下，共同協作完成此文，希望能給市場一些啟發：

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　　背景

　　瑞幸咖啡（Luckin Coffee Inc，NASDAQ： LK）是于 2019 年 5 月 17 日在美國納斯達克證券交易所上市的，當時以 17 美金的價格公開發行了 3300 萬股美國存托憑證（ADR），共融資 5.61 億美金左右。

　　2020 年 1 月 10 日，瑞幸咖啡再次通過增發 900 萬股美國存托憑證（ADR），募集資金 3.96 億美金，獻售股東共賣出 480 萬股美國存托憑證（ADR），公司同時還發行了 4 億美金的可轉債。

　　瑞幸咖啡上市后股價最高曾達 51 美元左右，市值最高曾達到 120 億美金左右，財務造假事件揭露以后兩天股價已經跌到 5 美元左右，第一天市值損失就高達約 50 億美金。

　　2020 年 2 月 1 日做空機構渾水研究（MuddyWater）發布了針對瑞幸咖啡長達 89 頁的做空報告，瑞幸股價盤中曾大跌 20%。

　　2020 年 2 月 13 日 Pomerantz 等律所以做空報告中提及的虛假財務狀況為由向美國紐約南區法院提起訴訟，被告包括瑞幸咖啡公司，CEO 錢治亞（Jenny）和 CFO（REINOUT HENDRIK SCHAKEL）。

　　2020 年 4 月 2 日瑞幸咖啡發布公告成立特別委員會進行內部調查，初步調查報告顯示從 2019 年二季度開始到 2019 年第四季度由公司 COO 劉劍等員工產生虛假交易 22 億元。

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　　起保時間

　　中概股上市公司的 IPO 董責險保單起保時間一般會選擇兩個節點：（關于兩個起保時間哪個更合適，以后會專門撰文進行分析）

1. 上市公司公開披露招股說明書（F1）日

2. 上市公開交易日。（5 月 17 日）

　　我們通過 SEC 官方網站查詢到瑞幸咖啡是在 2019 年 4 月 22 日首次提交和公開披露招股說明書 F1 的，也就假定無論它選擇哪個時間起保保單且首年保單期限正常為一年，那么此次索賠都將在保單期限內正常受理。

　　這里我們要重點關注的是瑞幸在 4 月 2 日發布的公告中披露其開始財務造假的時間為 2019 年二季度，正好和保單起保時間（假設保單最早在 4 月 22 日起保）發生重疊。

　　也就是說很可能在保單生效時或者投保時就已經有部分公司高管從事或者知曉財務造假行為。

　　假設上述推測成立，就會發生如下的問題：

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　　我們將可能看到哪些索賠情形？

　　我們大概會看到如下三種情形：

　　1．投資者在美國發起的集體訴訟（Class action）：一般保單會設置專門的美國地區免賠額，該金額已經從幾年前的 50-100 萬美金上升到現在300-500 萬美金甚至更高；

　　2．美國 SEC 證監會發起的行政調查（Investigation）：同樣將適用保單在美國地區的免賠額，如果因為同一個不當行為同時發生了集體訴訟和行政調查索賠，那么這兩個索賠將使用同一個免賠；

　　3．非美地區發起的索賠和中國大陸發起的監管調查：除美國以外其他地區包括中國發生的監管調查將適用保單非美地區的免賠額，這個免賠額將會比美國地區免賠額低很多。所有由同一個不當行為引起的美國其他地區發起的索賠和行政調查將共同適用同一個免賠額；

　　綜上，只要是由同一個不當行為引起的索賠和不當行為將適用同一個免賠。

　　另外，在 4 月 3 日，中國證監會也發布公告對瑞幸咖啡財務造假案進行公開了譴責，這也是新證券法下中國行政監管部門對于境外證券違法案件長臂管轄下的第一次嘗試。后續會不會演變成為境內索賠事件的發生值得關注。

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　　保單將會為 COO 劉劍的個人行為進行賠付嗎？

　　欺詐除外（Fraudulent exclusion）是董責險保單中典型的除外責任，但這通常基于不可上訴的終審判決結果認定（non-appealable final adjudication），這意味著保險公司將在最終判決欺詐行為前先行墊付抗辯費用（Defence cost），因此在最終判決結果出來前的抗辯費用都將由保單支付。

　　然而，絕大多數（95%甚至更高）發生在美國的集體訴訟通常會通過和解的方式解決，不會走到最后庭審（Trial）判決階段。

　　所以如果以和解方式結束，將不會觸發保單的欺詐除外條款。

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　　如果高管對欺詐行為的書面承認會觸發保單欺詐除外條款嗎？

　　如果 COO 劉劍以書面的形式（Written admission）承認了欺詐行為也就是故意的財務作假行為，那么這就會對保單效力產生影響。

　　如果這張董責險保單的欺詐除外條款中包括“最終判決”（Final adjudication）和“書面承認”（Written admission）兩項內容，那么做出書面承認的高管勢必會保單責任所除外，保單定義的書面承認包括內部和外部的調查。

　　所以如果想要得到保單保障，那么我們的建議就是在專業法律顧問協助的前提下不要對某些行為做任何不恰當的書面承認。

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　　保險公司會因為投保人在投保階段的披露不實而進行拒賠嗎？

　　投保人/被保險人在保險合同下負有如實披露的義務，如果在投保人在投保書或者提交給 SEC 的信披文件（如 F1，20F）中包含不準確、不完整的信息，保險人有可能從保單起保日起進行拒賠。

　　因此在此處需要關注保單在這方面的特別條款，盡最大可能避免保單出現完全拒賠的情況發生。

　　我們必須確保董責險保單不會因為部分董監事高管違反了上述如實披露義務而導致整體保單失去承保效力。

　　舉例而言就是，整張董責險保單的承保效力不能因為公司里的部分高管董事從事了欺詐行為或者在已經知曉欺詐行為但并沒有如實的披露給保險公司而取消。這在保單中被稱之為Non-Rescindability。

　　部分從事了上述欺詐行為或者已經知曉該行為的高管不能被這種保單所保障，但不能影響到其他的無辜董監事受到這張保單正常的保障和賠付。這在保單中被稱之為Severability。

　　但是基于以上情形，有些時候保單會對于公司證券保障的部分（Side C：Entity cover for Securities Claim）宣布無效，于是會接下來發生如下問題：

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　　董監高個人行為是否視同公司行為而受保單拒賠？

　　通常董責險保單里會有條款認為由公司董事長，CEO，CFO或公司董秘做出的不當行為可被推定（imputed）為公司行為，所以如果上述四個關鍵職位被認定的欺詐行為，有可能導致保險公司將 Side C 公司保障項下產生的損失進行拒賠。

　　現在回到瑞幸咖啡這個案子上來，根據公開的信息，假設 COO 劉劍在保單 4 月 22 日（也是如上假設）起保前已經從事或者知曉了上述財務造假行為，將不能根據保單定義認定為公司行為，因為劉劍的職位不屬于上面所述的關鍵四個崗位，因此保險公司很可能將沒辦法在 Side C 項下進行拒賠。

　　當然保險公司也會認為 COO 劉劍的職位和上述四個關鍵職位同等重要和關鍵來出具拒賠意見，我們認為這是缺乏事實依據和理由的。

　　請注意該條款適用于過去，現在和未來的職位，如果該 COO 曾經被任命為上述四個核心崗位的話，保險公司可能據此會進行拒賠，這種案例在許多初創企業中經常會發生。

　　總而言之，只有上述四個核心崗位的高管在保單起保前從事或者知曉財務造假行為，才會被保單認定為公司行為而導致 Side C 項下公司證券保障無法獲得補償。

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　　投保書披露義務

　　所以，投保單上披露的內容至關重要，它將是保險合同的重要組成部分，任何在披露上產生的錯誤都有可能導致保單合同的整體無效和部分無效，所以，請在投保單填寫時與你的保險經紀人仔細核實。

　　本案中比較有可能引起爭議的時間點是：公開承認起始的造假事件為 2019 年第二季度，而保單若生效于 4 月下旬，則投保書的簽署日期不可能早于 4 月底，則按照保單中對于保單生效前的錯誤披露（pre-inception misrepresentation or pre-inception non-disclosure）的界定，如果董事長、CEO、CFO 或董秘知曉造假行為，則不僅對于本賠案，而是整個保單的 Side C 都將自此無效（abs initio），也就是說保單的保障范圍將因為一個個案而發生質變。

　　而且如我們之前討論所及，COO 劉劍雖然不屬于這四個重要崗位的范疇，但是否曾經從事過四個崗位中的任何一個？或者說保險公司是否（盡管牽強）將 COO 與措辭中的 Similar Positions 進行爭議討論？

　　這些都將成為未來理賠過程中爭議的焦點。

　　同時，披露義務也會隨著每個國家司法解釋的不同而相異，中國大陸的保險披露要求被保險人只需要披露保險人所詢問的內容即可，如果保險人沒有進行詢問的，被保險人沒有義務進行披露。而香港地區對保險披露義務的要求則截然不同。

　　所以保單的爭議適用法律（約定保單采用大陸地區法律解釋保單還是全球其他地區）也會產生不同的結果。

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　　保單責任可分性

　　那么 COO 劉劍的欺詐行為會被推定為其他可能是無辜清白高管也采取的相同行為嗎？一個人的欺詐行為會讓公司和其他所有高管都會被保單保障所除外嗎？

　　絕大部分的董責險保單都有“責任可分性”（Severability Clause）條款，單獨一位高管的欺詐行為不會推定在其他無辜的高管身上：

　　也就是意味著 COO 劉劍的欺詐行為是不會影響到其他無辜清白高管得到這張保單保障的。

　　簡單的說這個條款強調了保單是適用于每一位保護自身高管權益的，一個高管做出的決定和態度將不會影響其他高管董事的保障。

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　　如果因為這次財務造假行為引起的新的訴訟或監管調查會和 2 月 13 日已經發起的集體訴訟合并成一個賠案處理還是單獨處理？

　　最有可能的情況是，這些索賠或調查都是因為相似的原因且存在內部千絲萬縷關系的不當行為而引起的，所以適用和共享同一個免賠額。同時，他們會被合并為一個賠案并在同一個限額下進行賠償。

　　而董責險保單通常是基于累計賠償限額制（Aggregate policy limit）意味著一個限額適用和共享于保單期限內所有的索賠申請。董責險保單不會對單獨一個的索賠申請設置獨立的承保限額而導致每個索賠獲得的賠償限額降低。

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　　瑞幸咖啡在 2020 年一月所進行證券和可轉債增發會被保單所保障嗎？

　　絕大部分的董責險保單會除外在美國證券市場的增發（Future offering exclusion），而對于美國以外地區的增發通常會自動保障。

　　如上面介紹的，瑞幸咖啡在今年 1 月份發行了證券和可轉債增發，通常上市公司進行了上述操作以后，需要由保險經紀人及時通知保險公司進行核保操作，從而確保增發的證券和可轉債也能被保單及時保障。

　　如上所述，1 月份瑞幸咖啡所做的這次增發金額數量也是非常巨大，募集資金的體量只比 IPO 稍小一些，按照經驗，應該是需要保險公司重新核定風險并大概率增收保費才能納入保單保障的。

　　如果瑞幸咖啡沒有通過保險經紀人完成上述操作，那么極有可能增發這部分的證券損失無法得到保單保障。

　　但是由于目前的索賠將會是摻雜了 IPO 與增發后整體的股本與市值，兩者之間的責任劃分，可保與不可保責任的認定，勢必成為被保險人與保險公司之間爭議的核心。

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　　瑞幸咖啡已經離職的高管和董事將會被保障嗎？

　　董責險保單保障過去，現在和將來的董監事和高管，所以如果任何已經離職的高管將繼續受到保單保障（前提是保單一直得到正常的續保）。

　　另外，一些保單還設計為已經離職和退休的高管提供終身的保障條款，即使保單沒有續保時也能使離職和退休高管得到保障。

　　這些條款非常細節但對于董事的保障同樣重要，因此建議和你的保險經紀人認真復核現有保單保障。

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　　刑事指控會被董責險保單保障嗎？

　　刑事責任屬于不可保利益，因此保單無法擴展保障該部分。但是根據保單條款，刑事訴訟或者針對被保險個人的任何正式的刑事調查仍然是保單保障的賠償請求，保險公司會保障抗辯費用和調查費用等。

　　如果最終案件定性為刑事責任，則保險公司有權利追回已經賠付的費用。如果最終案件定性為非刑事責任，則保險公司會賠償全部屬于保單保障范圍內的費用、判決金等。

　　以上是根據目前公開情況我們對可能會觸發董責險保障的情形做出的專業分析，基本上能覆蓋到所有重要和可能出現的情形，如果讀者對其他問題還有疑問，歡迎在文后留言。

　　最后，再次祝愿因抗擊病毒死難的英雄和同胞們的在天之靈得到安息。

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責任編輯：潘翹楚