證券虛假陳述|瑞幸咖啡“財務造假”對董監高責任保險人的影響

　　作者： 向福斌 曾慧 

　　來源：天則法評 

　　一、 瑞幸咖啡涉嫌財務造假的背景事實

　　2020年4月2日，瑞幸咖啡（納斯達克交易代碼：LK，簡稱“瑞幸”或“公司”）在其官網發布公告①，宣布公司董事會已成立特別委員會負責進行內部調查，調查審計師在審計2019年財年財務報表的過程中發現的某些問題）。

　　瑞幸咖啡公告顯示，“The Special Committee today brought to the attention of the Board information indicating that， beginning in the second quarter of 2019， Mr． Jian Liu， the chief operating officer and a director of the Company， and several employees reporting to him， had engaged in certain misconduct， including fabricating certain transactions． The Special Committee recommended certain interim remedial measures， including the suspension of Mr． Jian Liu and such employees implicated in the misconduct and the suspension and termination of contracts and dealings with the parties involved in the identified fabricated transactions． The Board accepted the Special Committee’s recommendations and implemented them with respect to the currently identified individuals and parties involved in the fabricated transactions． The Company will take all appropriate actions， including legal actions， against the individuals responsible for the misconduct”．（譯文：特別委員會2020年4月2日向董事會提供信息表明，自2019年二季度起，公司的首席運營官、董事劉劍，以及下屬幾名向其匯報的員工，參與進行了某些違規行為，包括偽造某些虛假交易。特別委員會建議采取糾正措施，包括對劉劍和部分相關員工停職，暫停及終止與虛假交易相關的合同和往來。董事會接受建議并落實了特別委員會提出的針對目前所發現的所涉虛假交易的相關當事人和當事方的措施。公司未來將根據調查結果對相關當事人員采取相應措施，包括追究法律責任。）

　　關于虛增交易金額，瑞幸咖啡官網公告顯示“The information identified at this preliminary stage of the Internal Investigation indicates that the aggregate sales amount associated with the fabricated transactions from the second quarter of 2019 to the fourth quarter of 2019 amount to around RMB2.2 billion． Certain costs and expenses were also substantially inflated by fabricated transactions during this period” （譯文：該內部調查經初步調查發現，和虛增交易相關的2019年第二季度到第四季度的總銷售額約為22億人民幣，與這些虛增交易相關的成本和費用也被大量虛增。）

　　公告還稱，As a result， investors should no longer rely upon the Company’s previous financial statements and earning releases for the nine months ended September 30， 2019 and the two quarters starting April 1， 2019 and ended September 30， 2019， including the prior guidance on net revenues from products for the fourth quarter of 2019， and other communications relating to these consolidated financial statements． The investigation is ongoing and the Company will continue to assess its previously published financials and other potential adjustments．（譯文：投資者不應該依賴于公司此前公布的截止到2019年9月30日的前九個月、2019年第二季度、第三季度的財務報表和業績公告，包括公司此前發布的對2019年第四季度產品凈收入的指引，以及公司發布的其他和公司財務報表相關的溝通文件。該調查尚在進行之中，公司將繼續評估此前發布的財務數據和潛在的調整。）

　　雖然，瑞幸咖啡就前述公告內容特別備注了“安全港聲明”②；同時，瑞幸咖啡表示以上金額尚未被獨立特別委員會、外部顧問或公司獨立審計師獨立核實，其仍在評估這些違規行為對公司財務報表的整體影響。但是，瑞幸咖啡對公司內部存在偽造虛假交易、財務報表不實的事實進行了確認。

　　二、美國投資者對瑞幸咖啡的證券集體索賠歷史回顧

　　2020年1月31日，美國知名做空機構渾水公司（Muddy Waters Research）發布了一份關于瑞幸咖啡的做空報告。該報告認為，瑞幸咖啡從2019年第三季度開始捏造財務和運營數據，夸大門店的每日訂單量、每筆訂單包含的商品數、每件商品的凈售價，從而營造出單店盈利的假象。又通過夸大廣告支出，虛報除咖啡外其他商品的占比來掩蓋單店虧損的事實。

　　自渾水公司發布做空報告后，多家美國律所發布訴訟征集，在2019年11月13日至2020年1月31日（渾水做空報告發布之日）間購買過瑞幸咖啡股票的投資者可與律所聯系，控告瑞幸咖啡作出誤述（misstatement）和遺漏重要事實（omission of material fact），違反美國證券法，向瑞幸咖啡索賠投資損失。而該項集體訴訟已于2月13日在紐約南區地方法院立案。按照美國證券交易委員會（SEC）要求，瑞幸咖啡要成立特別委員會進行自查。

　　據美國羅森律師事務所（Rosen Law Firm）披露的訴狀，目前美國投資者索賠對象是瑞幸咖啡及其首席執行官（CEO）和首席財政官（CFO），羅森律師事務所表示將更新訴狀，擴大瑞幸咖啡投資人的代理范圍，并將首席運營官（COO）加入被告一欄。

　　三、董監高責任保險人是否應為上市公司財務造假買單？

　　據了解，瑞幸咖啡赴美上市前曾向保險人購買巨額董事、監事及高級管理人員責任保險（以下簡稱董監高責任保險），以控制其面臨的證券索賠風險。

　　假定瑞幸咖啡財務造假事實成立，董監高責任保險人是否應為其財務造假行為買單呢？我們將根據董監高責任保險條款通常的承保和除外風險條款展開討論。

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　　應適用美國法還是中國法判斷董監高責任保險人的保險責任？

　　據悉，包括中國平安財產保險股份有限公司、中國太平洋財產保險股份有限公司等國內保險人承保了瑞幸咖啡董監高責任保險，基于保險索賠便利原則，如果前述保險機構認為保單責任有爭議，我們預計，瑞幸咖啡大概率會向中國法院提出保險索賠訴訟。

　　在董監高責任保險條款未明確約定法律適用問題的前提下，法院將適用中國法處理保險合同涉及的保險責任問題。當然，由于保險合同本身承保美國法下的證券賠償責任，因此，《美國1933年證券法》《美國1934年證券交易法》等美國法律也將是判斷保險責任的重要法律依據。

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　　瑞幸咖啡及其董監高面臨的證券索賠是否屬于董監高責任險承保范圍？

　　董監高責任保險條款通常規定，其承保董監高因履行職責時“不當行為”所遭受的損失。對上市公司董監高而言，“不當行為”通常包括其在證券法下進行的虛假陳述、誤導性陳述或錯誤陳述行為。

　　原則上，瑞幸咖啡及其董監高因投資者對其提出證券虛假陳述索賠屬于董監高責任保險承保范圍。

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　　保險人是否應就瑞幸咖啡故意財務造假承擔保險責任可能有爭議

　　董監高責任保險條款通常將被保險人故意實施的“不法行為”、“欺詐行為”或“刑事犯罪”行為所引起的損失排除在外。

　　據瑞幸咖啡公告信息，“自2019年二季度起，公司的首席運營官、董事劉劍，以及下屬幾名向其匯報的員工，參與進行了某些違規行為，包括偽造某些虛假交易”。

　　上述部分高管實施的行為是否等同于瑞幸咖啡的行為？隨著調查的深入，是否有更多的董監高涉案？對未涉嫌實施“違規行為”的其他董監高，如果面臨投資者的索賠，則其在保單下的賠償責任如何確定，均需要仔細考慮。

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　　充分重視瑞幸咖啡投保董監高責任保險時是否履行了如實告知義務？

　　渾水公司做空報告僅提及瑞幸咖啡2019年第三季度和第四季度的經營狀況，包括每家門店每天的銷量分別至少夸大了69%和88%；2019年第三季度的廣告支出夸大了逾150%。

　　但是，根據瑞幸咖啡公告自認，“自2019年二季度起，公司的首席運營官、董事劉劍，以及下屬幾名向其匯報的員工，參與進行了某些違規行為，包括偽造某些虛假交易”；“投資者不應該依賴于公司此前公布的截止到2019年9月30日的前九個月、2019年第二季度、第三季度的財務報表和業績公告”。

　　顯然，瑞幸咖啡自認的投資者自2019年1月即已不可依賴瑞信咖啡公布的財務報表及業績公告，而瑞幸咖啡虛增交易的行為也在其自認的2019年第二季度已經實施。

　　我們注意到，瑞幸咖啡系于2019年5月17日在美國納斯達克交易所上市。可見瑞幸咖啡虛增交易、財務造假似乎已早于其于納斯達克上市之前。

　　慣常意義上，董監高責任保險會在上市之前購買。因此，董監高底層保單保險人和超賠保單保險人，應當充分重視瑞幸咖啡投保董監高責任險時是否履行了如實告知義務。

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　　如果瑞幸咖啡投保前存在未履行如實告知義務的情形，根據《保險法》，保險人據此解除保險合同受30天除斥期間限制。此點常常容易為保險人所忽視，同樣應充分重視。

　　《保險法》第十六條第一款規定，“訂立保險合同，保險人就保險標的或者被保險人的有關情況提出詢問的，投保人應當如實告知”。

　　第十六條第二款規定，“投保人故意或者因重大過失未履行前款規定的如實告知義務，足以影響保險人決定是否同意承?；蛘咛岣弑ｋU費率的，保險人有權解除合同”。

　　第十六條第三款規定，“前款規定的合同解除權，自保險人知道有解除事由之日起，超過三十日不行使而消滅。自合同成立之日起超過二年的，保險人不得解除合同；發生保險事故的，保險人應當承擔賠償或者給付保險金的責任”。

　　保險實踐中，包括董監高責任保險案件中，由于保險責任判斷的疑難導致保險人“知道”投保人未履行如實告知義務的事由后遲遲未依法在30日內解除保險合同，喪失保險合同解除權的案件，并不鮮見。

　　鑒于此，保險人應當充分重視30日保險合同解除權行使期限的規定。

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　　保險人應如何處理證券糾紛的抗辯費用問題？

　　董監高責任保險條款通常承保被保險人為抗辯證券糾紛索賠發生的法律抗辯費用，但是，在確定引起索賠糾紛的風險屬于保單除外責任時，保險人有權要求返還。

　　在瑞幸咖啡公告披露其內部存在財務造假行為的前提下，董監高責任保險人是否應當繼續支付或承擔抗辯費用，同樣值得保險人慎重考慮。

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　　基于證券索賠的復雜性，董監高責任保險中超賠保險合同大量存在。由于各層保險人保單承保內容、保險合同訂立時間、法律適用約定等均存在很大的差異，我們認為，不同保險人、不同保險合同所面臨的保險責任考慮會有很大的差別。

　　三、董監高責任保險人應重視新修訂《證券法》對其承保風險的影響

　　新修訂《證券法》確立的特殊情形下“長臂管轄原則”為其適用于境外上市公司創設了空間

　　2019年12月28日，全國人大第十三屆常務會第十五次會議修訂通過《中華人民共和國證券》第二條第四項規定，“在中華人民共和國境外的證券發行和交易活動，擾亂中華人民共和國境內市場秩序，損害境內投資者合法權益的，依照本法有關規定處理并追究法律責任”。

　　中國證監會也于2020年4月3日下午發布聲明，對于瑞幸咖啡財務造假行為，中國證監會表示將按照國際證券監管合作的有關安排，依法對相關情況進行核查。

　　由于美國上市的瑞幸咖啡注冊于開曼群島，中國證券監管部門對瑞幸咖啡究竟會采取何種監管行動，有待進一步觀察。

　　至少，從中國證監會以上聲明看，其承諾“將按照國際證券監管合作的有關安排，依法對相關情況進行核查，堅決打擊證券欺詐行為，切實保護投資者權益”。

　　新修訂《證券法》下“默示加入明示除外”的“中國式證券集體索賠制度”給董監高責任保險人帶來索賠金額大幅度上升的壓力

　　證券糾紛中，除《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法）》規定的普通代表人訴訟外，修訂后的《證券法》第九十五條第三款創設了“默示加入明示除外”的“中國式證券集體索賠制度”。具體而言：

　　《證券法》第九十條第三款規定，“投資者保護機構受五十名以上投資者委托，可以作為代表人參加訴訟，并為經證券登記結算機構確認的權利人依照前款規定向人民法院登記，但投資者明確表示不愿意參加該訴訟的除外”。

　　為配套上述制度， 2020年3月24日，上海金融法院發布《上海金融法院關于證券糾紛代表人訴訟機制的規定（試行）》（以下簡稱《證券糾紛代表人訴訟規定》，對依據《證券法》第九十五條第三款提起的以“退出制”為核心的特別代表人訴訟進行了規范。

　　《證券法》第九十五條第三款所確立的“默示加入明示除外”的特別代表人訴訟原則，將導致上市公司面臨的賠償責任大幅度增加，這給承保上市公司董監高責任的保險人帶來很大的挑戰。

　　同時，由于特別代表人投服中心保護投資者的特殊定位，這也可能會壓縮上市公司及其董監高責任保險人的抗辯空間。

　　前瞻性研判證券民事公益訴訟制度可能對董監高責任保險人的潛在影響

　　2019年6月20日發布的《最高人民法院關于為設立科創板并試點注冊制改革提供司法保障的若干意見》（法發[2019]17號）第13條規定?！把芯刻剿鹘⒆C券民事、行政公益訴訟制度”。據了解，包括上海市人民檢察院、上海金融法院等在內也與投服中心進行了積極的探索、調研。可以預見，如果證券公益訴訟制度引入證券糾紛索賠中，上市公司及承保其信息披露風險的責任保險人，將面對更為復雜的證券索賠環境，保險人應該早作研判。

　　關于新修訂《證券法》對中國董監高責任保險人以及上市公司證券中介機構職業責任保險人有哪些重要影響，后續我們會有專題研究，也請關注。

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責任編輯：陳鑫