作者|李昱蓓　董二磊　陳靖‘中國人民銀行南昌中心支行；中國人民銀行南京分行；中國人民銀行福州中心支行’

　　來源|《中國金融》2020年第16期

　　我國《反洗錢法》以專章的形式對洗錢法律責任予以了明確規定。雖然《反洗錢法》為打擊洗錢行為構建起了一個法律責任框架體系，但在實際執行中仍有處罰形式過于單一和罰款力度弱兩個突出問題，需要引起關注。筆者認為，較弱的罰款力度和有限的處罰手段在實踐中會導致諸多弊端，主要表現：一是懲戒作用低，部分金融機構認為與其在反洗錢工作中投入巨大資源和成本，不如認繳罰款了事；二是小額、零散的罰款，無法起到“處罰一家、觸動一片”的正面警示效應，不僅難以觸動金融機構，而且還會引發外界對我國政府推進反洗錢工作的決心與能力的質疑。

　　反洗錢處罰實施難點

　　一是《反洗錢法》關于經濟處罰適用范圍的限定過窄。以反洗錢內控機制為例，《反洗錢法》僅規定對“未按照規定建立反洗錢內部控制制度的”等情形責令機構限期改正，不能滿足現有反洗錢監管的實際需要，也與國際通行做法不一致。一方面，反洗錢內控機制是義務機構反洗錢履職的基本制度保障。內控制度僅是反洗錢內控機制的組成部分之一，未能涵蓋反洗錢人力資源配備、內部監督、反洗錢信息系統建設等其他關鍵要素。另一方面，按照《反洗錢法》規定，執法檢查即便發現內控制度存在缺陷也無法進行罰款，內控機制建設的實際違法成本幾乎為零，義務機構往往“頭痛醫頭、腳痛醫腳”，難以從機制上解決問題，反洗錢監管的有效性受到極大制約。

　　二是《反洗錢法》關于處罰幅度的設定不盡合理。《反洗錢法》采用“數值數距式”框定罰款金額區間。雖然保有“數距式”上下限設置的優點，但也難以避免“數值式”剛性呆板的缺陷，無法適應洗錢及其上游犯罪形勢的變化，嚴重削弱處罰的懲戒力度。例如，從近年來已偵破的洗錢及上游犯罪案例看，涉及的犯罪資金動輒數億元甚至百億元，但對致使洗錢后果發生的義務機構，按現行規定處罰上限僅500萬元，懲戒與警示效應嚴重不足。

　　三是《反洗錢法》授予的法律責任追究手段不充分。從實踐角度看，除罰款外的其他行政處罰手段未能被充分使用，尤其是“處罰建議權”在實踐中運用困難重重。究其原因，一是《反洗錢法》對金融監管機構如何落實“處罰建議”的要求不明確，對其履職不具有實質約束力；二是對情節嚴重的界定無明確標準，實踐中也缺乏爭議解決機制。對于個人處罰方面，目前也只有罰款一種方式，手段過于單一。

　　國際國內經驗與借鑒

　　經濟處罰范圍

　　在美國，對于內控制度（措施和流程）、組織機構（權責分工、人員配備）、審計、培訓、（監測）系統管理、風險管理等內控管理違規，均可直接進行罰款。比如，2016年美國紐約州金融服務局（DFS）對某中資銀行紐約分行處以2.15億美元罰款即是針對內部控制、獨立審計、合規官及反洗錢培訓等支柱性義務的欠缺，而非針對具體的實質性違法行為。在英國，針對內控管理的違規問題（比如內部控制制度、組織機構、培訓、審計、系統管理等）可直接進行罰款。2017年，英國金融行為監管局對德意志銀行罰款1.63億美元，處罰范圍包括風險管理體系存在缺陷、合規和內審資源不足、組織架構存在缺陷等。

　　民事罰款幅度

　　在美國，按照違法行為的次數及持續時間單獨計算，單次違法行為可處以最高10萬美元罰款；如涉及多次違法行為或者持續多日，處罰金額按照違法次數或持續日期累加計算，上限為違法交易總金額。在新加坡，對每項反洗錢違法行為可處以不超過100萬新加坡元的罰款；如屬持續的違法行為，按照持續時間每一日另處10萬新加坡元的罰款。在中國香港，按違法情節采取數罪并罰或從一重罪處理；對單一行為可處最高100萬港元或違法所得3倍的罰款，多次違法行為累計計算；罰款金額亦應與其違法所得掛鉤，確保罰款限額不隨時間和經濟發展而減弱其威力。

　　其他行政處罰措施

　　國際經驗。一是發布譴責聲明。英國《2017年反洗錢條例》與法國《反洗錢法》分別規定可對違反規定的個人或機構發布譴責聲明。二是限制機構業務。英國《2017年反洗錢條例》規定可對違反規定的支付服務供應商暫停、限制或取消其授權許可。法國《反洗錢法》規定可對機構作出禁止開展某項業務（最高可達10年）、吊銷經營執照等處罰。三是限制高管任職資格。英國《2017年反洗錢條例》規定可對違反規定的高管人員暫時禁止、永久禁止擔任管理職務。法國《反洗錢法》規定可禁止高管從業（最高可達10年）。四是向法院申請行為限制。英國《2017年反洗錢條例》規定可向法院申請對任何違反反洗錢規定的行為進行限制、責令改正、凍結資產。五是警告。法國《反洗錢法》規定可對機構進行警告。六是行政和解。美國金融監管部門在對被監管對象處以民事罰款時較多運用行政和解手段。

　　國內經驗。我國《行政處罰法》規定的行政處罰種類包括：警告；罰款；沒收違法所得、沒收非法財物；責令停產停業；暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照；行政拘留；法律、行政法規規定的其他行政處罰。其中警告、罰款、沒收違法所得和沒收非法財物、行政拘留四種處罰方式可適用于個人。此外，在對相關責任人處罰方面，我國金融監管領域其他法律法規也規定了警告、處分或紀律處分、取消或撤銷任職資格、禁止從業、市場禁入等處罰方式。上述均可在反洗錢領域加以借鑒。

　　“雙罰”措施

　　國際經驗。以美國為例，監管部門可以對違法行為實施“雙罰”，但并非強制要求。在反洗錢合規方面，以執法尺度最為嚴厲的紐約州金融服務局為例，其在衡量處罰幅度時，考慮因素包括董事、高級管理層參與違法行為的程度，但法律未硬性規定“雙罰”要求。在制裁合規方面，美國財政部海外資產控制辦公室（OFAC）有權對違反制裁法規的行為實施民事處罰或行政執法。在確定處罰金額時，如在“故意或不計后果之違法”“知曉違規行為”等因素中有管理層參與，將顯著加重處罰力度，但法律也未硬性規定“雙罰”。無論從法律法規還是真實案例來看，僅當監管部門認定董事、高級管理層等對違法行為負有重大故意、重大疏忽等責任時，美國金融監管機構才對相關責任人進行經濟處罰。

　　國內經驗。我國《銀行業監督管理法》未提出對“直接負責的董事、高級管理人員和其他責任人員”并罰的強制性要求。《商業銀行法》規定商業銀行存在特定違法情形時，對“直接負責的董事、高級管理人員和其他責任人員”應當給予紀律處分。罰款、取消任職資格、禁止從業等均非強制性要求。《保險法》規定對“直接負責的主管人員和其他直接責任人員”采取警告、罰款等并罰措施。《證券法》規定根據不同違規情形，對“直接負責的主管人員和其他直接責任人員”單處或并處警告、罰款、撤銷任職或從業資格等并罰措施。

　　修改《反洗錢法》建議

　　擴充經濟處罰范圍。一是增加對內控機制建設違規行為的經濟處罰。在“限期改正”的基礎上，增加對“未按照規定建立健全反洗錢內部控制機制”的經濟處罰規定，既落實金融行動特別工作組（FATF）“風險為本”要求，又能夠有效督促義務機構在實踐中加強頂層機制建設。內控機制的范疇全面覆蓋洗錢風險管理政策與程序、內部控制制度、組織機構建設、反洗錢人力資源配備、反洗錢信息系統建設、內部審計與考核、反洗錢培訓等方面。考慮到機構規模、持續時間、性質、造成后果等因素，建議處罰幅度設定為20萬~200萬元，既可充分體現機構差異性，又可有力提升對機構董事、高級管理人員的警示和震懾力度。二是突出對反恐怖融資違規行為的處罰力度。為對當前國際社會面臨的恐怖活動嚴峻形勢作出回應，建議從“未按照規定報送大額交易報告或者可疑交易報告”中單設“未按照規定對與恐怖主義、恐怖融資和擴散融資相關的名單實施監控，并依法及時采取報告、凍結或禁止交易等措施”，作為經濟處罰行為。

　　組合處罰方式，擴展行政處罰幅度。一是借鑒《證券法》“倍率數距式+數值數距式”的綜合處罰模式，突破現行“數值數距式”單一模式。對于性質嚴重或造成洗錢后果發生的違法行為類型，將“違法交易金額”或“掩飾、隱瞞或轉移金額”等與行為人違法行為直接相關的數值作為罰款基礎數值，并乘以一定“倍率”。基礎數值越大，違法情節越嚴重，相應的罰款額度也越高，以符合“過罰相當”的要求。同時，“數值數距式”可作為基礎數值較低時的補充，按照處罰金額“就高不就低”的原則，確保對違法行為給予適當處罰。二是提升每項違法行為罰款幅度的上限，擴大處罰幅度區間。比如，對“未按照規定開展客戶身份識別”“未按照規定保存客戶身份資料和交易記錄”等違法行為的處罰幅度由現行20萬~50萬元提升為20萬~200萬元；對于致使洗錢后果發生的，處罰幅度由現行50萬~500萬元提升為200萬~1000萬元。既給予執法部門適度裁量區間，又提升行政處罰的懲戒力度。

　　完善行政處罰手段。一是明確金融監管機構對“處罰建議權”的反饋要求。《反洗錢法》設定的“處罰建議權”僅單方面規定了反洗錢行政主管部門的職能，未對金融監管機構后續行為進行明確。人民銀行等三部委《關于完善系統重要性金融機構監管的指導意見》第二十二條建議：“人民銀行基于對系統重要性金融機構的風險判斷，可建議相關監管部門采取相應監管措施。相關監管部門要積極采納建議并及時作出回復。”建議《反洗錢法》比照上述要求，增加金融監管機構對反洗錢行政處罰建議應積極采納并及時反饋的要求。二是增加“處罰建議權”的前置條件。借鑒其他金融監督管理法規，將“逾期不改正”也作為反洗錢行政主管部門建議對金融機構和相關責任人限制業務經營、行業準入等的先決條件。

　　完善對相關責任人的處罰措施。一是建議保留現行《反洗錢法》“雙罰”原則，同時對相關責任人設置多層次、遞進式、更具彈性的處罰方式。區別不同情形，對相關責任人可單處或并處：警告、罰款、建議責令紀律處分、建議取消一定期限直至終身任職資格、建議禁止一定期限直至終身從事有關金融行業工作等。二是明確個人法律責任主體。將原“董事、高級管理人員和其他直接責任人員”修改為“董事、高級管理人員或其他直接責任人員”，充分考慮不同責任人對違規行為的影響程度、情節等因素，為實踐操作保留一定靈活性。

　　建立對個人反洗錢義務的法律責任追究機制。《反洗錢法》建立了對金融機構及其工作人員的法律責任追究機制，但金融機構的反洗錢履職有效性實際受限于個人配合程度，個人出于特殊目的提供虛假信息、不配合調查、出租出借銀行賬戶等情況屢見不鮮。為避免個人成為反洗錢履職的盲點，有必要建立對個人的法律責任追究機制。從可行性考慮，建議首先從金融機構渠道間接實現對個人的懲戒（比如，拒絕建立業務關系、限制提供金融服務乃至終止業務關系），并視情進一步建立直接針對個人的處罰機制。

海量資訊、精準解讀，盡在新浪財經APP

責任編輯：陳鑫