新浪法問 王茜

　　在許多非法集資案中，當事人之間沾親帶故的不在少數，因親友慫恿而投入全部家底甚至拉身邊人“下水”者比比皆是，亦有不法者利用親屬吸收社會資金。

　　兩高一部近期發布了《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》（簡稱《意見》），該意見對非法集資刑事案件中可能出現的一些爭議問題進行了重點解釋，其中提到對親友吸收資金的認定問題。

　　《意見》提出，“非法吸收或者變相吸收公眾存款構成犯罪，具有下列情形之一的，向親友或者單位內部人員吸收的資金應當與向不特定對象吸收的資金一并計入犯罪數額：

　　（一） 在向親友或者單位內部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的；

　　（二）以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內部人員，并向其吸收資金的；

　　（三）向社會公開宣傳，同時向不特定對象、親友或者單位內部人員吸收資金的。

　　非法吸收或者變相吸收公眾存款的數額，以行為人所吸收的資金全額計算。集資參與人收回本金或者獲得回報后又重復投資的數額不予扣除，但可以作為量刑情節酌情考慮。”

　　親友投資金額是否應計入犯罪數額？

　　關于犯罪數額的認定問題，《意見》內容與早前最高檢公訴廳的文件——高檢訴[2017] 14號有所不同。高檢訴[2017] 14號的規定是，“犯罪嫌疑人自身及其近親屬所投資的資金金額不應計入非法吸存金額”。

　　那么，該如何理解兩份文件的區別呢？新的司法解釋是否意味著過去不構成犯罪的情形變成犯罪？

　　知名律所合伙人、中國銀行法學研究會理事肖颯對新浪法問指出，新的司法解釋是 “根據目前非法集資的打擊情況，做出了調整，根據新法優于舊法的原則，（新案件）適用新司法解釋。”

　　她進一步解釋，新法并不是意味著過去不構成犯罪的情形變成犯罪。“我認為并非定性問題，還是定量問題，也就是說以往的非法吸收公眾存款案件金額是扣除‘親友、單位內部人員’的投資金額，現在不再扣除，按照真實發生的金額計算犯罪數額。“

　　廣強律師事務所非法集資犯罪辯護與研究中心秘書長曾杰律師對新浪法問表示，“實際上兩者并不矛盾。在最高檢公訴廳的會議紀要出臺前，很多地方的司法辦案機關也是如此執行的，將被告人自己的投資金額和近親屬的扣除，但是非近親屬，普通親友的投資數額依然要算入犯罪數額。

　　因此，兩高一部的最新意見和最高檢公訴廳此前的規定，并不是一回事，從內容上看，兩者是一種互補關系，對解決實際問題有全面的指導作用。”

　　向親友集資并不能成為脫罪理由

　　那么，向親友借錢集資，是否有可能構成非法集資？曾杰律師對新浪法問表示，“對于這個問題，其實與此前最高院關于非法集資問題的司法解釋的精神一致，即如果集資人主觀上‘明知’親友向不特定對象吸收資金，而予以放任，依然向親友借款，這種行為就可能構成一種非法集資行為。

　　這種案例在實踐中發生較多，典型的案例比如吳英案，她就是被指從林衛平、楊衛陵、楊衛江等11人借款，這些11人借均是其親朋好友，并非社會公眾，但是，法院認定，這些人的資金來源于東陽、義烏等的社會公眾，吳英對此也明知，因此吳英構成非法集資犯罪中的集資詐騙罪。同時，這11名借款人的部分人員也因為非法吸收公眾存款罪而被判刑。”

　　如何把握“明知”？曾杰律師認為，“對于這一點，主要看相關的證據，比如警方會搜集借款人、名義出借人、最終出借人關于借款來源、流向的相關證據，比如銀行流水和聊天記錄等等；同時重點搜集借款人，名義出借人關于借款來源的相關口供等等。”

　　他進一步指出，針對可能發生的爭議最好的解決辦法就是根據實際情況進行判定，比如在一起案件中，被告人被認定的吸收金額中，如果有自身和近親屬的投資，就可以適用最高檢公訴廳的意見，將其從總數額中扣除，除此之外，如果還有向其他親戚朋友吸收的資金，就應該適用兩高一部的最新意見，不予扣除。

　　同時根據前面所討論的，如果明知近親屬吸收的資金是向不特定的公眾借來，又轉投給集資人的，這筆數額也不能夠扣除。

　　“在司法實踐中，即便沒有最高檢公訴廳和兩高一部的相關意見，其實這種認定規則早就是比較普遍和的了，存在爭議最大的反而是重復投資，是否應該算入涉案金額的問題。”他補充道。