新浪法問 王茜

　　三年前曾計劃登陸納斯達克的知名私募廣州基巖資產管理有限公司（簡稱“基巖資本”），如今行到了一籌莫展的地步。

　　自去年旗下產品“東方價值五號”和“東方價值發現一號”被曝逾期和凈值暴跌后，近日基巖資本再次收到了來自廣東證監局的行政處罰決定書。處罰決定書顯示，基巖資本存在虛增凈值、挪用基金財產和向投資者承諾最低收益三大“罪名”。

　　針對基巖資本的問題，一位廣東私募界的業內人士對新浪法問表示，在某些私募內部，存在著管理者“一言堂”的情況。類似案例往往是私募管理者無視正常的退出流程，采取激進的投資方式導致。

　　有資深律師對新浪法問指出，基巖資本挪用資金的數額極其巨大，行政處罰的數額與之相比完全不成比例。

　　業內人士指某些私募內部存在總經理“一言堂”

　　基巖資本成立于2015年，因成功投資過B站、唯品會、虎牙直播、趣店、獵豹移動和蘑菇街等中概股而在業內頗具名氣，其代表產品東方價值基金位列2016年度私募基金收益率三甲之列。該機構官網介紹稱，“主導的上市融資、兼并收購等項目約150例，其中在中國內地、中國香港、美國、新加坡等地證券交易所掛牌交易的企業已超過50家。”

　　成立僅三年后，一路高歌的基巖資本就謀劃登陸納斯達克主板市場，擬募集資金7000萬美元（約4.5億元人民幣），并聲稱“有望在今年成為我國第一家在美股上市的私募機構”。2019年該機構將上市目的地換為紐交所，募資金額降為3000萬美元，對外解釋系因審核趨嚴。

　　然而就在當年，基巖資本旗下產品“東方價值五號”和“東方價值發現一號”突然被曝逾期和凈值暴跌，并被中國證監會立案調查，畫風開始急轉直下。截至目前，基巖資本上市仍未公布任何實質性進展。

　　前述行政處罰決定書詳細披露了對基巖資本的調查結果。首先，“基巖東方價值五號”等35只基金產品存在通過篡改場外標的估值數據，向投資者披露虛假產品凈值信息的情況。以逐只產品最后一次虛假凈值與真實凈值比較測算，基巖資本共虛增基金財產18.27億元，凈值虛增比例均值為111.09%，凈值虛增比例最高值為324.65%。

　　其次，基巖資本未按基金合同約定的投資范圍，將其管理的“價值回歸投資基金”等4只基金產品的財產份額，通過委托他人代持并將投資收益款劃轉至公司員工及其他公司賬戶、向關聯方提供借款、轉款至約定投資標的以外的機構等方式，挪用基金財產共計5.64億元和港幣2700.67萬元。

　　此外，基巖資本所管理的“逸仙東方價值基金五號私募基金”等12只基金產品，與投資者簽訂補充協議，約定由其境外關聯方China Cornerstone Management Limited（中國基巖管理有限公司）作為擔保人，以基金年化率的凈收益對基金予以現金補償，實際構成向投資者承諾最低收益。

　　“赫旭是廣州基巖的法定代表人兼總經理，同時是上述涉案基金產品的投資經理，赫旭決策、組織并親自參與實施廣州基巖上述違法違規行為，是上述違法違規行為直接負責的主管人員。” 處罰決定書稱。

　　綜上，廣州證監局對基巖資本責令改正，并處以106萬元罰款；對赫旭給予警告，并處以36萬元罰款。

　　一位廣東私募界的業內人士對新浪法問表示，類似的案例常常是因為私募管理者為了盡快擴大投資規模，無視正常的退出流程，采取了比較激進的投資方式，例如挪用基金財產投資其他標的以達到快速翻倍的目標，在這一過程中不慎“踩雷”而導致。

　　該人士也提到，在某些私募內部存在管理者“一言堂”的情況，即私募總經理在投資決策上握有絕對話語權，與管理團隊或投研部門脫節，原本需要內部多方決策的投資，實際是被總經理和基金經理完全操控的。“出現問題后，責任卻是由所有的投資者以及公司整體員工來承擔。”

　　行政處罰被指與實際挪用金額不成比例

　　基巖資本只是近期爆雷私募中知名度較大的一家機構。自2018年7月中國私募基金第一案阜興案爆發以來，私募爆雷事件頻頻發生，常見問題如產品未備案、挪用資金、向非合格投資者募集資金、承諾收益、募新還舊等，涉事金額一再刷新紀錄。造成這些問題近幾年集中出現的原因是什么？

　　北京威諾律師事務所主任楊兆全律師分析認為，“一方面是由于去杠桿等宏觀因素，導致私募基金投資的企業回報不佳。二是，前幾年投資者對私募基金風險認識不足，私募基金募集資金容易，募集的金額非常大，導致投資的隨意性大，對投資標的企業的篩選不嚴格。三是少數私募基金管理公司利用監管漏洞，從事虛假承諾、違規募集、募新還舊等違法違規行為，嚴重損害投資者權益。”

　　值得注意的是，基巖資本挪用基金財產近6億元，但是實際處罰金額卻僅為106萬元。在行政處罰之外，基巖資本及直接負責人是否也有刑事責任風險？對此，律師們們有分歧。

　　楊兆全律師對新浪法問指出，“基巖資本挪用資金的數額極其巨大，行政處罰的數額與之相比完全不成比例。根據刑法挪用資金罪的罪名規定，確實在犯罪主體、行為方式等方面，有很大的共同性。因此，公司和主要責任人，不排除被追究刑事責任的可能性。”

　　不過，廣強律師事務所合伙人曾杰律師對新浪法問指出，“此種行為，金融監管有明確的禁止性規定和處罰規則，但是從刑事處罰角度來看，還比較困難”。

　　他進一步表示，基金類公司挪用基金財產，即對客戶資金進行擅自使用的行為，確實很容易讓人想起挪用資金罪——刑法185條規定銀行或者其他金融機構的工作人員利用職務上的便利，挪用本單位或者客戶資金的，按挪用資金罪處罰。但是從行為主體上看，該罪名要求是具體的工作人員挪用客戶資金，而如果是基金公司本身挪用客戶資金，這難以定性為挪用資金罪。

　　此種行為實際上屬于私募基金管理公司對客戶資金的擅自使用/背信使用問題，而刑法中還有一個更接近的罪名，即規定在185條之一，背信運用受托資金罪，但是該罪名要求的行為主體，是銀行/券商/保險公司或者其他金融機構，而刑法規定的其他金融機構，根據全國人大法工委和央行《金融機構編碼規范），不包括私募基金公司。

　　因此，曾杰律師認為，當私募基金公司出現此類背信運用客戶資金行為時，當前的定性就是行政違法，難以用刑事手段處罰。

　　他還指出，當前行業的主要風險，還是集中在面向不合格投資者募資/承諾保本付息從而引發的非法集資刑事風險，而挪用客戶資金，除非是私募基金的相關個人擅自挪用構成挪用資金罪，公司層面的挪用行為，處罰手段只有行政處罰，進而在國家大范圍打擊非法集資高風險的大背景下，挪用客戶資金/資金池運作多個項目等等成為當前暴雷問題的高發區域。

　　在曾杰律師看來，未來監管的重點，相信會從打擊非法集資，增加到打擊私募或者其他非金融機構擅自使用客戶資金問題，比如將刑法背信運用受托資金罪的犯罪主體增加為“私募基金管理公司”，而問題解決的根本，是隨著行業監管加強，各機構重點提高自身的投研能力，以盈利能力，而非通過保本付息/挪用資金獲取客戶信任。