新浪法問 王茜

　　騰訊與老干媽的廣告羅生門，堪稱9分+的反轉(zhuǎn)劇，荒誕感十足。三名犯罪嫌疑人偽造老干媽公司印章，是如何騙得互聯(lián)網(wǎng)頭部大廠審核通過的？騰訊凍結(jié)老干媽1600萬元孰是孰非？騰訊那句“一言難盡”究竟還隱藏了多少玄機(jī)？

　　近日，新浪法問與微博法律聯(lián)合發(fā)起獨(dú)家對話，邀請瑞達(dá)教育商法名師、北京曜遠(yuǎn)律師事務(wù)所劉安琪和北京市蘭臺(tái)律師事務(wù)所的資深顧問王海分享他們的專業(yè)觀點(diǎn)。兩位法律專家層層深入，圍繞“蘿卜章”如何騙得合同，騰訊是否存在過錯(cuò)，老干媽是否涉不當(dāng)?shù)美约啊澳仙奖貏倏汀睜幾h等角度，為我們帶來全新視角，大開“腦洞”。

　　以下是對話重點(diǎn)摘要：

　　新浪法問：假合同糾紛中，通常企業(yè)為什么被蒙蔽？“蘿卜章”騙得千萬合同，騰訊自身有沒有責(zé)任？

　　劉安琪：在企業(yè)內(nèi)部，業(yè)務(wù)部門和法律部門不是一回事。業(yè)務(wù)條線出去談合同，合同框架談得差不多了，再把這個(gè)信息傳達(dá)給后臺(tái)法律團(tuán)隊(duì)，法律團(tuán)隊(duì)根據(jù)業(yè)務(wù)團(tuán)隊(duì)的反饋，把合同擬出來，交給業(yè)務(wù)團(tuán)隊(duì)，讓業(yè)務(wù)團(tuán)隊(duì)去簽約。業(yè)務(wù)團(tuán)隊(duì)往往是有業(yè)績沖動(dòng)的，他最希望的是三下五除二把這個(gè)事給做完了。而在這個(gè)過程當(dāng)中，去驗(yàn)證對方是不是本人，授權(quán)書是真的假，有很多細(xì)節(jié)業(yè)務(wù)部門可能照顧不到位。法律部門的人懂，但是沒有走到前臺(tái)去。前后臺(tái)一脫節(jié)往往就出現(xiàn)這種情況。

　　這個(gè)事很奇特的一點(diǎn)就在于，1600萬的合同竟然沒要求對方打保證金，竟然不是分期付款，而是服務(wù)完了一次性付款。我想是不是因?yàn)楹献骰锇槔细蓩尩匚惶^強(qiáng)勢，所以騰訊公司示弱了一下？試想，如果是三個(gè)沒有財(cái)力的騙子，你讓他打20%的（合同）保證金，1600萬先打320萬過來，對方就不可能為了幾個(gè)所謂的兌換碼去做這個(gè)事。所以，如果合同出現(xiàn)了非常規(guī)的情況，我們可能就要小心一些。

　　同時(shí)，合同和印章管理其有三個(gè)基本節(jié)點(diǎn)：合同簽訂前，合同履行過程中和合同履行完畢之后。事前、事中和事后三個(gè)環(huán)節(jié)應(yīng)該環(huán)環(huán)相扣、緊密相連。如果最終真的是三個(gè)騙子把騰訊公司給騙了，這三個(gè)環(huán)節(jié)肯定都脫節(jié)了，沒有嚴(yán)防死守：在簽訂前沒有嚴(yán)格審核對方的身份，可能沒有到貴州當(dāng)?shù)兀蛘邲]有按照登記信息和老干媽廠家核一下；

　　在（履約）過程中，活動(dòng)持續(xù)了大概有一個(gè)多月，甚至還出了聯(lián)名款，難道騰訊公司就真的沒有和對方公司溝通過嗎？再就是活動(dòng)結(jié)束后，這是2019年的事，對方?jīng)]付款，那么合同在年底審計(jì)的時(shí)候，騰訊的審計(jì)師有沒有給對方詢證？還說這個(gè)合同在騰訊內(nèi)部太小，就沒有被詢證、沒有被關(guān)注？

　　企業(yè)內(nèi)部如何去避免這種風(fēng)險(xiǎn)呢？首先，業(yè)務(wù)人員應(yīng)該有基礎(chǔ)的簽約或者是合同管理意識(shí)，核驗(yàn)對方是不是授權(quán)主體，驗(yàn)明正身；同時(shí)，通過合同管理、合同條款的設(shè)計(jì)等各方面去綜合保證合同履行中的安全度。接下來，我相信騰訊公司肯定會(huì)去內(nèi)部完善它內(nèi)部的硬件管理、合同管理、簽約流程管理。

　　新浪法問：騰訊凍結(jié)老干媽1600萬財(cái)產(chǎn)有沒有過錯(cuò)？什么是財(cái)產(chǎn)保全？老干媽的損失誰來賠償？

　　劉安琪：財(cái)產(chǎn)保全分為訴前財(cái)產(chǎn)保全、訴中財(cái)產(chǎn)保全和執(zhí)行前的財(cái)產(chǎn)保全。財(cái)產(chǎn)保全是為防止對方轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)。例如，在起訴之前，如果有證據(jù)表明對方為了防止賠錢已經(jīng)開始往外轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)了，你可以先向法院申請保全對方的財(cái)產(chǎn)。法院接到申請之后，在48個(gè)小時(shí)內(nèi)會(huì)做出裁定。

　　保全財(cái)產(chǎn)可能有兩種后果，第一，你保全得對，你確實(shí)打贏了官司，因?yàn)椴扇”Ｈ詫Ψ截?cái)產(chǎn)也沒有被轉(zhuǎn)移走。第二，你保全錯(cuò)了，造成對方損失。所以，法院就要求，如果你要求保全對方財(cái)產(chǎn)，你應(yīng)該提供擔(dān)保。2016年之前，你保全我100萬，你這邊得提供100萬的保證金或者是等值的其它財(cái)產(chǎn)擔(dān)保；2016年之后我們出了一個(gè)關(guān)于財(cái)產(chǎn)保全的規(guī)定，“不需要提供等值的，提供30%就夠了。

　　關(guān)于擔(dān)保，你可以提供真金白銀的擔(dān)保，也可以買 “財(cái)產(chǎn)保全責(zé)任險(xiǎn)”：如果我保全錯(cuò)了，賠償責(zé)任通常是我自己來承擔(dān)；但是如果向保險(xiǎn)公司投保了這份保險(xiǎn)，保險(xiǎn)公司幫我背這個(gè)責(zé)任就可以了。我留意到，騰訊公司向深圳前海聯(lián)合財(cái)險(xiǎn)和人保財(cái)險(xiǎn)買了一份財(cái)產(chǎn)保全責(zé)任險(xiǎn)，就意味著如果保全錯(cuò)了，保險(xiǎn)公司直接賠給對方，騰訊也不用出480萬的對價(jià)的擔(dān)保。這份保險(xiǎn)保費(fèi)很便宜，根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)不同有所浮動(dòng)，但基本上在1‰到1.5‰左右。你看，如果是1‰的保費(fèi)，那保全對方1600萬，這才1.6萬，2‰的話也就是3.2萬。我覺得買這份保險(xiǎn)還是很劃算的。

　　當(dāng)然，你在保全對方財(cái)產(chǎn)之前，要不要和對方溝通一下？我們覺得于情理來說最好先給對方打個(gè)招呼。從目前媒體披露的信息來看，好像網(wǎng)友的爭議點(diǎn)在這兒——“你也沒和對方打招呼，也沒催收過，直接就訴了，訴了之后直接就保全了，咱們不應(yīng)該是有商有量的過程嗎？”我們說于情理，確實(shí)該有商有量的往來處理，但是于法理來說，騰訊公司直接去訴，而且直接去要求采取保全是沒問題的。

　　新浪法問：三名犯罪嫌疑人面臨哪些法律責(zé)任？是否構(gòu)成刑事犯罪？量刑標(biāo)準(zhǔn)幾何？

　　王海：根據(jù)貴州警方通報(bào)的情況，有可能涉及兩個(gè)罪名，第一個(gè)是涉嫌偽造公司印章罪。根據(jù)《刑法》第280條規(guī)定，偽造公司企業(yè)印章的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，并處罰金。

　　同時(shí)，如果他們騙取的游戲包碼金額經(jīng)鑒定達(dá)到了數(shù)額較大，兩萬塊錢以上，就可能涉嫌合同詐騙罪。也就是說以非法占用為目的，在簽訂履行合同過程中騙取對方財(cái)務(wù)數(shù)額較大，處三年以下有期徒刑。如果是數(shù)額巨大或有其它嚴(yán)重情節(jié)，是三年以上十年以下有期徒刑。《刑法》對于合同詐騙列舉了幾種具體的表現(xiàn)形式，但不限于這些形式，其中第一項(xiàng)就是以虛構(gòu)的單位或者是冒領(lǐng)他人名義簽訂合同的，如果這三個(gè)犯罪嫌疑人不具有老干媽公司的代理職權(quán)，他們又刻了公章冒充老干媽來簽訂合同，騙取游戲包碼，就涉嫌構(gòu)成合同詐騙罪。

　　這兩個(gè)罪名構(gòu)成《刑法》上的牽連犯，我認(rèn)為可能會(huì)以合同詐騙罪來處理。從理論上講，合同詐騙罪定罪比較輕，比偽造公司印章罪處罰輕，也有可能以偽造公司印章罪（處理），但是這種情況一般不會(huì)出現(xiàn)。

　　新浪法問：騰訊損失的廣告費(fèi)能向三名嫌疑人討回嗎？如何看待有關(guān)老干媽不當(dāng)?shù)美挠懻摚?/p>

　　劉安琪：如果這三個(gè)騙子他們并沒有經(jīng)過老干媽的授權(quán)，不是老干媽的代表人，但是騰訊公司有理由相信他們是有權(quán)代表（老干媽）的，例如除了章是假的之外，他們當(dāng)時(shí)曾經(jīng)用老干媽的電話或者是郵箱地址給騰訊公司聯(lián)絡(luò)、溝通過，或者真的有老干媽的人員幫著他們打圓場……如果種種證據(jù)都表明，一般的相對人是沒有能力直接發(fā)現(xiàn)對方?jīng)]有權(quán)益代理的，那就構(gòu)成表見代理。

　　如果構(gòu)成表見代理，這個(gè)合同的后果是由老干媽公司來承擔(dān)的。當(dāng)然，因?yàn)楝F(xiàn)在我們沒有看到具體的細(xì)節(jié)，還無法去衡量它能不能構(gòu)成表見代理。不過，但是如果章是假的，要構(gòu)成表見代理，是有很大難度的，因?yàn)樵趯?shí)踐當(dāng)中法院適用表見代理的條件很苛刻。

　　所以，第一種情況，如果構(gòu)成了表見代理，此時(shí)1600萬老干媽來背。老干媽背完之后，可以找這三個(gè)犯罪嫌疑人追償；第二種，如果不構(gòu)成表見代理，例如騰訊啥事都沒有核查，就看三個(gè)人過來簽了合同、蓋了章，就接受了，這不行。民法上是保護(hù)善良的人，不保護(hù)傻的人。你什么驗(yàn)證程序都沒做，就相信了，那你就有點(diǎn)傻了，這樣并不構(gòu)成表見代理。

　　如果不構(gòu)成表見代理，此時(shí)我們認(rèn)為這個(gè)合同是因欺詐而成立的，欺詐的合同是可以撤銷的。騰訊公司作為被欺詐一方可以向法院申請撤銷這份合同，要求對方賠償損失；騰訊公司也可以選擇不撤銷這份合同，要求這三個(gè)騙子去履約。

　　最后一種思路，如果真的不構(gòu)成表見代理，而且真的是三個(gè)騙子做的，其實(shí)騰訊可以主張老干媽不當(dāng)?shù)美Ｋ^不當(dāng)?shù)美敲穹ǖ囊粋€(gè)重要制度，就是說對方?jīng)]有法律上規(guī)定的原因，也沒有約定的理由，但是獲得了好處，你也應(yīng)該返還我這種好處，或者承擔(dān)一定的代價(jià)和費(fèi)用。騰訊確確實(shí)實(shí)是給老干媽做廣告了，在一定意義上讓老干媽得利了，老干媽什么事都沒做，省了1600萬廣告費(fèi)。

　　當(dāng)然這是純法律的路徑，選擇與否，騰訊內(nèi)部的法律部門會(huì)考慮，公關(guān)部門也會(huì)去考慮的，因?yàn)檎娴尿v訊去訴老干媽不當(dāng)?shù)美烙?jì)廣大網(wǎng)民就不答應(yīng)了，那時(shí)候我們會(huì)吃更大的瓜。

　　王海：我補(bǔ)充一點(diǎn)。對于不當(dāng)?shù)美扇σ灿杏^點(diǎn)認(rèn)為，騰訊如果提請不當(dāng)?shù)美峙麓嬖诤艽蟮恼系K，為什么存在很大的障礙呢？因?yàn)椴划?dāng)?shù)美仨毷菍Ψ綄?shí)實(shí)在在得到利益了，但是因?yàn)閺V告效果這個(gè)問題有很多主觀性，老干媽就說你這個(gè)毀了我長期以來樹立的品牌形象和企業(yè)形象，我不追究你侵犯名譽(yù)權(quán)就可以了，不可能再有不當(dāng)?shù)美?/p>

　　新浪法問：騰訊與老干媽在深圳南山區(qū)法院的訴訟未來有哪些可能的走向？法院是否會(huì)中止或終止審理？

　　王海：按照目前掌握的信息，如果說騰訊起訴的民事行為，是直接起訴老干媽違反合同約定拒不付款的話，我認(rèn)為這個(gè)合同應(yīng)該中止，它要等著刑事案件的結(jié)果出來以后才能處理。但是如果騰訊轉(zhuǎn)換案件思路，如果有足夠的證據(jù)證明騙子已經(jīng)構(gòu)成了刑事犯罪，可以另外提起訴訟，從另外一種法律關(guān)系來起訴，法院應(yīng)當(dāng)受理。這些在“《九民紀(jì)要》”（注：第九次全國法院民商事審判工作會(huì)議印發(fā)會(huì)議紀(jì)要）里都是有明確規(guī)定的。

　　新浪法問：怎么看待騰訊被稱為“南山必勝客”，并被吐槽利用司法機(jī)關(guān)打擊其他企業(yè)？

　　王海：當(dāng)企業(yè)在維權(quán)的時(shí)候，可能有兩個(gè)選擇，一種是民事手段，一種是刑事手段。很多人在維權(quán)的時(shí)候，往往就喜歡采取刑事的手段，因?yàn)椴扇⌒淌碌氖侄魏螅际怯晒矙C(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)舉證，自己舉證的責(zé)任很小。如果是民事官司，自己維權(quán)的能力就沒有那么強(qiáng)。

　　我個(gè)人分析，為什么騰訊采取民事的手段呢？可能它自己堅(jiān)信章和合同以及所有的手續(xù)都齊全，他們內(nèi)部確信這是跟老干媽的一個(gè)合同。要不然，作為這么一個(gè)大公司，算到這個(gè)賬也不容易。所以，他們堅(jiān)信這是一個(gè)有權(quán)的債務(wù)。另外，在要求財(cái)產(chǎn)保全的時(shí)候，它肯定證據(jù)都是有的，比如說有自己履行合同的情況，比如對方確實(shí)是沒有把廣告費(fèi)打過來。所以，這完全符合起訴和財(cái)產(chǎn)保全的條件。申請財(cái)產(chǎn)保全我覺得完全可以。

　　這是維權(quán)的一種策略問題，我們作為法律人來講，維權(quán)采取哪種措施，還是要根據(jù)事實(shí)證據(jù)和法律規(guī)定來執(zhí)行。

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