文/新浪財經意見領袖（微信公眾號kopleader）專欄作家 余本軍  胡瑞瑞

　　董監高事應知悉相關的法律法規，遵守規則。董監高應保證足夠的時間和精力參與上市公司事務，保證上市公司信息披露的真實、準確、完整等。

高管們當心了！你以為信披違規是誰的責任？

　　婚姻圍城的內外各有各的期待，證監會的大門卻從不乏仰慕者的參拜。排隊入會時你推我攘，過會了都扶額稱慶。然而過會上市后呢，有多少企業是一路高歌猛進，又有多少企業罰單不斷舉步維艱？信披違規事件頻發的情況下，證監會近年的高額罰單頻現，各上市公司以為是誰的錯呢？

　　案例簡介：華澤鈷鎳信披違規案

　　2017年7月6日，ST華澤（華澤鈷鎳）發布公告稱，公司因涉嫌信息披露違法違規收到中國證監會行政處罰及市場禁入“事先告知書”。

　　中國證監會查明華澤鈷鎳存在以下違法事實：

　　（一）2013 年、2014 年及 2015 年上半年華澤鈷鎳未及時披露、且未在相關年報中披露關聯方非經營性占用資金及相關的關聯交易情況。

　　（二）華澤鈷鎳將無效票據入賬，2013 年年報、2014 年年報和 2015 年半年報存在虛假記載。

　　（三）華澤鈷鎳 2015 年為及時披露、且未在 2015 年年報中披露星王集團與陜西華澤簽訂代付新材料項目建設款合同及華澤鈷鎳為星王集團融資提供擔保的情況。      

　　（四）華澤鈷鎳 2015 年未及時披露、且未在 2015 年年報中披露華澤鈷鎳為王濤向山東黃河三角洲產業投資基金合伙企業（有限合伙） 以下簡稱三角洲基金）借款 3500 萬元提供擔保的情況。

　　（五）華澤鈷鎳未在2015年年報中披露華澤鈷鎳、陜西華澤、王濤、王輝共同向張鵬程借款事項。

　　華澤鈷鎳董事、監事、高級管理人員涉嫌違反《證券法》第六十八條的規定，構成《證券法》第一百九十三條第一款所述情形。

　　王濤為華澤鈷鎳實際控制人之一，擔任華澤鈷鎳董事長、董事和星王集團的

　　經理、監事；王應虎擔任華澤鈷鎳副董事長和星王集團的法定代表人、執行董事；郭立紅擔任華澤鈷鎳副總經理兼財務總監；王輝為華澤鈷鎳第一大股東，擔任董事；蘆麗娜擔任華澤鈷鎳監事并在星王集團負責融資工作；趙強作為華澤鈷鎳分管采購、銷售和貿易的副總經理；以上諸高管多次在審議華澤鈷鎳涉案定期報告的董事會書面確認意見書上簽字同意，是對信息披露違法行為負責的直接責任人員和其他直接責任人員。

　　故而證監會認為，無證據表明其董事、監事、高管在上述事項中盡到勤勉盡責的法定義務。最終，證監會根據當事人違法行為的事實、性質、情節與社會危害程度，以及《證券法》第一百九十三條第一款、第三款的規定，決定：

　　1、對華澤鈷鎳責令改正，給予警告并處60萬元罰款；

　　2、對王濤給予警告，并處以90萬元的罰款，其中作為直接負責的主管人員罰款 30 萬元，作為實際控制人罰款60萬元；

　　3、對王應虎、郭立紅、王輝給予警告，并處30萬元罰款；

　　4、對蘆麗娜、趙強給予警告，并處20萬元罰款……

　　此外，鑒于華澤鈷鎳涉及多項信息披露違法行為，涉案金額巨大，情節嚴重，嚴重侵害了華澤鈷鎳投資者的合法權益，王濤、王應虎、郭立紅作為華澤鈷鎳違法行為直接負責的主管人員，證監會依法對王濤采取終身證券市場禁入措施，并擬對王應虎、郭立紅采取10年證券市場禁入措施。

　　案例解析：董監高的勤勉義務

　　董事、高級管理人員、監事有保證上市公司信息披露真實、準確、完整的義務，也就是這三類人員的勤勉盡責義務。董事、高級管理人員、監事在上市公司中有相當重要的地位，為了更好地保障上市公司的合規運作，有必要對這三類人員的勤勉義務作更詳盡的分析和探討，在結合本案的基礎上，將從勤勉義務的含義、內容、判斷標準、違反勤勉義務應承擔的責任這四個角度進行闡述。

　　（一）勤勉義務的含義

　　在理論界看來，對勤勉義務含義的界定，因法系的不同故對之概念的理解也是不盡相同：在大陸法系國家，勤勉義務被稱為“善良管理人的注意義務”，簡稱善管義務；而在英美法系國家，勤勉義務被稱為“注意義務（duty of care）”、“勤勉、注意和技能義務”、“注意和技能義務”。

　　之所以會有概念上的差異化，除了法系之間的差別外，還與兩大法系對勤勉義務來源的看法不同相關，大陸法系國家普遍認為勤勉義務的來源是基于委任關系，董事、高級管理人員、監事是公司的受托人，他們的權利來源是公司的委任，所以公司與董監高之間是委任關系；在英美法系國家看來，董事的勤勉義務是基于代理與信托關系，代理制度發展于企業經營權與所有權分離、企業財產管理與財產所有分離，無論公司或個人，均可借助代理人為各種法律行為，董事即為公司法人的代理人。

　　信托制度起源于英國，它是一種替人管理財產或物的一種財產管理制度，受托人對受托財產享有名義上的所有權，受托人以受托財產為中心，為受益人謀求利益，具體到董事勤勉義務來說就是董事與股東之間是信托關系，董事基于股東的信任而對公司財產和經營活動進行管理，對公司財產享有名義上的所有權，為股東、公司謀求利益。就我國而言，被普遍接受的是大陸法系國家的委任關系說，將勤勉義務概括為：董事在管理公司事務過程中負有運用自己的知識、經驗、技能和勤勉并且使之達到法律所要求的標準的義務。

　　從立法角度來看，勤勉義務在我國相關的法律法規中有體現，就上市公司角度而言：在基本法律層面，主要體現在《公司法》《證券法》《破產法》等法律條文中，例如《公司法》第一百四十八條規定‘董事、高級管理人員、監事應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務’；在證監會層面，主要體現在《證券法》第六十八條第三款和《上市公司治理準則》《上市公司章程指引（2014年修訂）》，例如《上市公司章程指引（2014年修訂）》第九十八條規定‘董事應當遵守法律、行政法規和本章程，對公司負有下列勤勉義務’、第一百二十五條規定‘本章程第九十七條關于董事的忠實義務和第九十八條（四）-（六）關于勤勉義務的規定，同時適用于高級管理人員’、第一百三十六條‘監事應當遵守法律、行政法規和本章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務，不得利用職權收受賄賂或其他非法收入，不得侵占公司的財產’；在證券交易所層面，主要體現在《上海證券交易所股票上市規則（2014年修訂）》《深圳證券交易所股票上市規則（2012年修訂）》《上海證券交易所上市公司董事選任與行為指導（2013年修訂）》，例如《上海證券交易所上市公司董事選任與行為指導（2013年修訂）》第二十六條規定‘董事應積極履行對公司的勤勉義務，從公司和全體股東最佳利益出發，對上市公司待決策事項可能產生的風險和收益做出審慎判斷和決策，不得僅以對公司業務不熟悉或者對相關事項不了解為由主張免除責任’。通過上述法律法規可以得出，我國對董事、高級管理人員、監事制度的勤勉義務做了較為全面的規定，并采用列舉的方式對勤勉義務做了定義。

　　在本案當中，華澤鈷鎳的主要責任人員，他們作為該上市公司的董事、高級管理人員、監事，對公司負有勤勉義務，而他們并未履行或認真履行其勤勉義務，具體表現在未保證公司所披露的信息真實、準確、完整等，產生了危害結果，故而須承擔相應的法律責任。

　　（二）勤勉義務的內容

　　勤勉義務的內容與主體相關聯，就上市公司內部而言，勤勉義務的主體是公司的董事、高級管理人員、監事，這是法律法規明文規定的一種義務，由于董事、高級管理人員、監事在公司的地位和職權不相同，這三類人員的勤勉義務也就不盡相同。

　　比如董事和監事這兩類主體，董事的勤勉義務更多的體現在決策程序上的盡職盡責，而監事更多的體現在監督程序上的盡職盡責，由于其職責的不同，他們的勤勉義務不盡相同。需要注意的另一個問題是，各個董事之間承擔的勤勉義務也不是等同的，一方面由于其在公司中的地位、職權不同，另一方面有執行董事、非執行董事、獨立董事之分。因此我們在就董事、高級管理人員、監事的勤勉義務進行責任認定的時候，要根據他們職務、地位具體分析。在本案之中，證監會對不同類型主體的勤勉義務具體分析，分別認定。

　　勤勉義務的內容也有職責緊密相關，在經營權與所有權分離的上市公司中更多的體現在董事的職責上，董事的職責一般包括經營決策和經營監督（監督其他董事或經理層等）兩個方面。因此，董事勤勉義務的內容也可以分為兩個方面：一是經營決策勤勉，二是經營監督勤勉。所謂經營決策勤勉，是指董事進行經營決策時應知悉、評估相關信息并謹慎決策。具體來說包括三個方面，一是信息收集，即董事應當在全面了解和知悉有關實質信息之后，才能開展有關的商業決策。

　　二是信息評估，即董事在上一步信息收集的基礎上，對收集的信息進行評估、處理。三是謹慎決策，即董事完成上兩個步驟之后，本著善良管理人的必要注意而行為。所謂經營監督勤勉，是指董事應當主動地對其他董事經理層以及員工等的行為實施監督。在經營監督勤勉方面，實踐中大致有兩種做法，一種是針對其他董事經理層以及員工存在過失或存在過失合理懷疑之后的‘事后監督’，一種是在公司內部建立能保證董事及時知悉相關信息的內部監控系統并使其履行義務，這是一種‘事前的監督’。

　　從我國目前法律規定來看，《公司法》關于董事勤勉義務的條款內容也包括決策勤勉和監督勤勉兩個方面，但主要是關于董事決策勤勉的規定，例如《上市公司章程指引（2014年修訂）》第九十八條關于董事勤勉義務的前五項是決策勤勉事項，最后一項“法律、行政法規、部門規章及本章程規定的其他勤勉義務”為董事監督勤勉的內容預留了一定的空間。可以看出，我國側重于決策經營勤勉，公司董事應確保決策程序的完備性，在監督勤勉方面雖然規定了獨立董事制度（后面章節有專門介紹），但是仍會有一些不完善之處。在本案之中，證監會通過對該司的董事們在上市公司信息披露、公司經營管理狀況等經營決策職責來分析他們是否履行了勤勉義務。

　　（三）勤勉義務的判斷標準

　　在學術界，將勤勉義務的判斷標準分為三類，有“主觀標準說”、“客觀標準說”、“綜合標準說”。“主觀標準說”認為，董事在主觀上按照自己的最大努力處理公司事務，誠實守信履行其勤勉義務。這種標準強調的是董事是否竭力，參照的是一個普通同類人的能力，而不強調專業水平和能力，會造成庸人董事的可能。“客觀標準說”認為只有在董事履行了具有同類專業水平或者經驗的專業人員應履行的注意程度時，才被視為盡到了勤勉的義務。它強調董事的專業資格和經驗，并未考慮是否竭盡所能、誠實守信地履行其行為。

　　“綜合標準說”，即以普通謹慎的董事在同類公司、同類職務、同類相關情形中所應具有的注意、知識和經驗程度作為衡量標準，但若有證據證明某一董事的專業知識和經驗明顯高于此種標準的時，應當以該董事是不是主觀上按照自己最大的能力履行其義務作為衡量標準。前兩種標準缺陷比較明顯，第三種標準更加合適、恰當，但是這三種標準在實踐中操作起來仍然有一定的困難，結合本案例來探析下證監會在此方面的實踐做法。

　　首先，考慮董事、高級管理人員、監事履行其勤勉義務的可能，也就是說他們履行職責是沒有超過他們的能力范圍或法律法規、公司章程的限度的，但是他們未履行或未合理履行。

　　其次，在舉證責任的分配上，董事、高級管理人員、監事是否履行其職責以及主觀心理認定上，一般采用舉證責任倒置的方式。實踐中，證監會首先查明上市公司的相關合同、單據以及會議紀錄等是否有董監高簽字，被作為其是否知情的直接依據。如果有簽字而相關董事否認知情，則需要該董事提供其不知情的證據。在本案之中，證監會對多名責任人員調查取證時，都有說明他們在相關合同、單據、會議記錄等方面有簽字，簽字說明他們未履行勤勉義務，這時候需要董監高舉證證明自己履行了相關義務，也即董監高們對其未違反勤勉義務承擔舉證責任。

　　（四）違反勤勉義務應承擔的責任

　　董事、高級管理人員、監事在公司日常的經營管理中發揮重要作用，行使管理權和決策權，因此董監高能力的強弱、能否盡職很可能決定著公司的存亡。因此，為了使董監高發揮其應有的作用，法律法規和公司章程對其職責進行了相關的約束，同時也規定了相應的違法責任。法律責任包括民事、刑事、行政責任，這里我們主要討論其民事責任和行政責任。

　　在民事責任方面，三個問題值得注意：民事責任的追究原則、向誰承擔責任、承擔責任的方式。就民事責任的追究責任原則而言，一般認為董事違反法律法規、章程的規定，其行為本身即可認定是主觀的過錯，這種行為既可以是作為也可以是不作為，董事違反勤勉義務采用過錯責任原則；

　　董監高違反勤勉義務時一般認為應該向公司、第三人（包括股東）承擔責任，公司與董事之間是委托代理關系，董事應為公司利益最大化行事；董事在濫用權力或越權時對第三人造成的損害是否要承擔責任，因為董事行事代表公司，除了公司承擔責任，董事是否需要承擔連帶責任？這時候要根據董事違反勤勉義務的限度和公司承擔責任的范圍限度進行綜合考量，如果董事執行職務時有惡意或重大過失時，應該承擔連帶責任；

　　就承擔責任的方式來說，我國《公司法》第一百四十九條規定“董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律法規、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任”，損害賠償責任通常通過金錢賠償的方式來體現，但不限于金錢，主要包括停止侵害、賠償受損方損失、確認行為無效等。在行政責任方面，證監會依據相關的法律、法規對違反勤勉義務的相關人員作出行政處罰，依據主要有《證券法》第一百九十三條規定“發行人、上市公司或者其他信息披露義務人未按照規定披露信息，或者所披露的信息有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的，責令改正，給予警告，并處以三十萬元以上六十萬元以下的罰款。

　　對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處以三萬元以上三十萬元以下的罰款。發行人、上市公司或者其他信息披露義務人未按照規定報送有關報告，或者報送的報告有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的，責令改正，給予警告，并處以三十萬元以上六十萬元以下的罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處以三萬元以上三十萬元以下的罰款。發行人、上市公司或者其他信息披露義務人的控股股東、實際控制人指使從事前兩款違法行為的，依照前兩款的規定處罰”，《上市公司治理準則》第三十八條規定“董事會決議違反法律、法規和公司章程的規定，致使公司遭受損失的，參與決議的董事對公司承擔賠償責任。但經證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的董事除外”

　　合規管理措施

　　（一）董監高事應知悉相關的法律法規，遵守規則

　　為了確保上市公司合法合規的健康運轉，作為公司主要人員的董監高就應該對相關法律和上市規則有充分的了解，做到遵守規則、善用規則。可以采取以下幾種方式提高董監高的法律法規專業知識：公司為董監高開展系統性的法律培訓，邀請法學專家和專業領域的教授授課，并要求董監高就相關的法律法規做相應的分析和討論；公司聘請法律顧問，為董監高在做相應的重大決策和程序事項上提供法律意見和建議；董監高在履行職責的過程中需要聽取專業法律人士的意見或建議，他們應當能夠和相關人士保持聯系并獲得實質性的信息；對證監會的規定和行政處罰等要實時掌握和借鑒，可以指定人士予以關注，通過信息的及時了解，避免一些不合時宜的決策。

　　通過以上措施的有效實施，可以幫助董監高了解和知悉相關的法律法規，使他們在履行職責的過程中更好的善用規則，能夠避免行使了違法違規行為卻不以為然的情況。另外需要注意的一點就是，當董監高發現公司出現不當行為，應立即對錯誤做法予以改正，不能將錯就錯或視而不見，對公司的不當行為坐視不管，最后仍會被證監會給予行政處罰，這值得董監高們警戒。

　　（二）董監高應保證足夠的時間和精力參與上市公司事務

　　董監高是否履行勤勉義務，是可以從他們參與上市公司業務所花費的時間和相關的技能、經驗來考量。上市公司的事務復雜又繁瑣，需要投入一定的時間和精力參與到其中，董監高作為上市公司的重要經營管理人員，更需要有時間和精力的保障，特別是一些重要的決策經營和程序事項需要審慎周全的考證和衡量。中國證監會對董監高參與上市公司事務應保充足的時間和精力也做了相應的規定。

　　（三）查詢或調查相關事宜

　　董監高審議事項和作出決策前，應通過查詢或調查的方式了解和掌握有關事項。這種查詢或調查的方式應是一種程序意義上的審查，但不僅僅是向提供有關事項的相關人員做口頭上的查詢和了解，而是一種實質上的知悉過程。一般來說，董監高審議決策事項時，相關工作人員應向他們提供完整資料、作出詳細說明，謹慎考慮相關事項，考慮的因素包括：損益和風險；作價依據和作價方法；可行性和合法性；交易相對方的信用及其與上市公司的關聯關系；該等事項對公司持續發展的潛在影響等事宜等。由于這些資料是專業人員作出的，出于對他們的信任，一般只進行書面的審查即可。但是如果存在明顯損害公司利益，違反法律法規和公司章程的，可以要求相關人員做出進一步的解釋和說明或委托第三方機關進行獨立的調查等。

　　（四）董監高應保證上市公司信息披露的真實、準確、完整

　　上市公司作為公眾公司，信息披露的真實、準確、完整是保障股民們知情權至關重要的一環，而董監高作為信息披露義務人，就應當積極配合上市公司信息披露工作，保證上市公司信息披露的真實、準確、完整、公平、及時、有效。而董監高是否履行了信息披露義務，取決于他們是否對應予披露的信息予以披露，是否對相關報告予以簽字，簽字時是否做到應有的查詢或調查，所簽字的文件與事實是否相符，是否對相關決策和程序事項進行了法律咨詢和接受建議。

　　（五）上市公司可在章程中對董監高的勤勉義務做詳細的規定

　　上市公司可以以《上海證券交易所上市公司董事選任和行為指引》為參考，該文件中相關的規定在《上海證券交易所上市公司董事選任與行為指引（2013年修訂）》的第四章，第二十六條至第三十九條。

　　(本文作者介紹：上海瀾亭律師事務所律師、高級合伙人。)