滴滴若被倒查此前的合并交易，會因《反壟斷法》而被拆分嗎？
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文/游云庭
來源：游云庭
摘要：滴滴此前兩筆交易——2015年滴滴和快的的合并以及2016年滴滴收購優步中國——被倒查違反《反壟斷法》的風險正在不斷變大。
正文：近日，市場監管總局公布了對互聯網領域22起未申報經營者集中違法案件的行政處罰，雖然這些交易經評估不具有排除、限制競爭效果，但涉案企業均被罰款50萬元。這批案件中最早的騰訊收購獵豹移動股權案發生在2011年7月，10年前就已經完成，也就是說被倒查了整整10年。
這些處罰的公布讓筆者想到了最近在風口浪尖上的滴滴：2015年滴滴和快的的合并以及2016年滴滴收購優步中國這兩筆交易也沒有做經營者集中申報。他們被倒查合并違反《反壟斷法》的風險正在不斷變大。現在10年前不具有排除、限制競爭效果的交易都要倒查和罰款，那這兩筆影響更大、時間更晚，且憑常識就知道很可能排除、限制競爭的交易也應該重新進行審查。今天就和大家聊聊相關的法律問題。
一、對合并進行審查的法律依據
對合并交易進行審查的法律依據是我國《反壟斷法》規定的經營者集中事先申報制度，設立這個制度的原因是企業間的合并可能產生或者加強市場支配地位，對市場競爭產生不利影響，實際上各國《反壟斷法》都設立了此類制度。根據2008年頒布的《國務院關于經營者集中申報標準的規定》，涉及滴滴的經營者集中申報的標準主要有二：
參與集中的所有經營者上一會計年度在中國境內的營業額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣。以及，經營者集中未達到上述申報標準的，但按照規定程序收集的事實和證據表明該經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執法機構應當依法進行調查。
滴滴的兩筆交易，我認為兩個標準都符合。營業額認定上，滴滴肯定認為平臺手續費才是營業額，不能按乘客的車費算。但滴滴和快的的專車、快車發票實際是向乘客全額開具的，營業額應該按發票金額算，以滴滴和快的的體量，肯定都超過了4億元。此外，滴滴的兩筆交易有排除、限制競爭效果也是非常明顯的，事前看，這是正在蓬勃興起的網約車市場的合并交易，為規范市場也應該進行審查；事后看，合并后原來網約車市場占有率第一的易到用車就被打垮了，而且因為滴滴的專車補貼，很多出租車司機的生計都受到了影響[i]，合并后的滴滴真的成了網約車市場的利維坦，還不斷漲價[ii]。
二、滴滴沒做經營者集中申報但之前沒被處罰
1、商務部曾調查滴滴收購優步案但沒有下文。根據新華社2017年的報道[iii]，滴滴稱，滴滴和優步中國均未實現盈利，且優步中國在上一個會計年度營業額沒有達到申報標準，因此不需要申報。商務部反壟斷局為此兩次約談滴滴，要求其說明交易情況、未申報的原因，但此事沒有下文。
2、市場監管總局曾調查滴滴收購優步案但沒有公布結果。2018年商務部的經營者集中審查職能并入了國家市場監督管理總局。當年11月，該局官員就在新聞發布會上稱，國家市場監管總局正在依據《反壟斷法》及有關規定對滴滴收購優步案進行調查。雖然這個新聞目前還在國家市場監管總局官網掛著[iv]，但兩年多過去了，調查沒有公布任何進展。
經濟觀察報曾有一篇文章[v]列舉了滴滴交易的查處難度，包括：VIE架構適用反壟斷法有困難、相關市場界定時平臺條件下傳統工具的失靈、市場支配力認定難，以及最大的難點：合并已然是既成事實。該文寫于2018年，這些難度目前均已不是問題：
VIE架構目前已經不是行政處罰的難點，本文開頭列舉的22個行政處罰不少就是VIE架構企業間的經營者集中。相關市場界定的工具問題，2021年更新的《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》專門結合平臺經濟的特點，對評估平臺經濟領域經營者集中的競爭影響進行了規定。市場支配力認定在法院司法審判中也許是難題，但對行政處罰從來都不是問題，因為行政處罰主要論證的是違法性，違法性解決了，其他問題都是迎刃而解。
對合并是既成事實的問題，筆者尤其認為更應該進行處罰以儆效尤，不然違法還獲益容易造成其他公司有樣學樣，有損行政監管權威。同時，國外也有類似問題，美國facebook合并WhatsApp和Instagram多年，但聯邦貿易委員會照樣向法院起訴要求分拆。
三、滴滴相關交易如果被否決的法律后果
問題其實已經明朗，當年滴滴合并快的和優步中國時應該做反壟斷審查，但他們沒有做，按照法律該怎么辦？《反壟斷法》是這樣規定的：如果經營者違反本法規定實施集中的，由國務院反壟斷執法機構責令停止實施集中、限期處分股份或者資產、限期轉讓營業以及采取其他必要措施恢復到集中前的狀態，可以處五十萬元以下的罰款。
鑒于本文討論的兩個交易均已經完成超過5年，滴滴合并快的和優步中國之后，三家公司已經完成融合，且經歷了用戶快速增長，想要恢復到集中前的狀態不太可能，所以停止實施集中的措施實際無法適用，所以市場監管總局可以采用的是限期處分股份或者資產、限期轉讓營業以及采取其他必要措施恢復到集中前的狀態的措施，以及處最高五十萬元的罰款。不過說老實話，我覺得技術上挺難。
限期處分股份或者資產、限期轉讓營業其實意味著拆分滴滴。按照滴滴的業務板塊，其涵蓋網約車、出租車、順風車、共享單車、共享電單車、代駕、車服、貨運、金融和自動駕駛等服務，雖然業務很多，但其中核心業務就是網約車和出租車，如果這兩項業務拆分的話，對滴滴的影響會很大；按地域拆分也是一個方案，拆分后很多地區滴滴的競爭對手面臨的競爭壓力會小不少。拆分滴滴其實非常復雜，因為網約車還涉及到各地的牌照問題，本文限于篇幅，就不深入討論了。
四、滴滴招股說明書披露的反壟斷風險
筆者查了一下美國證監會網站，滴滴的招股說明[vi]里倒是也披露了這方面的風險，下面是筆者做的翻譯摘要：國家市場監督管理總局近期對包括我們在內的多家公司因未按時申報受并購審查的交易進行行政處罰。我們曾因某些未獲得事先合并控制許可的交易而被罰款，未來如果監管機構確定我們未能就我們的任何歷史投資和收購提交所需的文件或者我們商業行為的其他方面構成了違反《反壟斷法》的行為。我們可能會面臨進一步的罰款，并可能被要求進行資產剝離或受到其他行政處罰。……
對我們提起的與反壟斷、反不正當競爭、定價、廣告、隱私保護或其他事項有關的任何訴訟、監管調查或行政程序，也可能導致我們受到監管行動的約束，并對我們已完成或未來的投資和收購，其中可能包括強制終止任何可能被政府當局認定為違反《反壟斷法》或相關備案要求的協議或交易、要求資產剝離、對某些定價和商業慣例的限制和/或巨額罰款。因此，我們可能會在經營我們目前的業務和實施我們的投資和收購戰略方面遇到重大困難。上述任何情況都可能對我們的業務、運營、聲譽和品牌產生重大不利影響。
考慮到《反壟斷法》規定的經營者集中最高罰款額僅為50萬元，所以可以推出上文中滴滴認為經營者集中最大的違法風險是資產剝離，也就是拆分。
最后，網約車是移動互聯網時代崛起最快的產業之一，它打破了傳統出租車的壟斷，確確實實提升了社會效率。但在資本催熟之下，中國網約車市場經歷了滴滴快的、滴滴優步中國這兩次很不正常的合并，出現了一個市場占有率畸高的巨無霸企業，因為合并繞過了反壟斷審查，所以留下了許多后遺癥。筆者認為，市場監管總局應該盡快重啟滴滴相關合并的經營者集中審查，按照《反壟斷法》的要求依法處置違規合并的滴滴，給網約車產業做一次補課，這樣才能營造一個公平競爭的環境，讓產業真正健康長遠的發展，這也符合廣大消費者的利益。
本文作者：游云庭，上海大邦律師事務所高級合伙人，知識產權律師。本文僅代表作者觀點。
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