作者：曾杰

　　近日發(fā)生一起頗引人關(guān)注的案件，江蘇29歲男子王某利用職務便利，侵占公司公款930萬元打賞女主播，還瞞著妻子與女主播線下幽會，每次多則揮霍數(shù)十萬元，最終該男會計因職務侵占罪被判刑7年，罰款20萬，被要求退還所有侵占的財產(chǎn)。

　　有網(wǎng)友問，既然涉及刑事犯罪，女主播收到的這種打賞需不需要退還給被害公司呢？

　　這個問題很有意思，因為這個問題是從刑法角度出發(fā)，但是卻深度的涉及民事問題，那就是打賞本身的性質(zhì)是購買服務的消費還是贈與？如果這種打賞是購買，那可能就不能作為贓款要求退還，因為那些主播等于花錢看了場昂貴的表演，等同于將贓款進行了揮霍。

　　如果這種打賞的性質(zhì)是贈與，女主播和平臺就可能要把打賞錢退出來。

　　這又引申出一個問題，女主播的才藝展示和陪伴服務，是不是一種有價表演？

　　即便是表演，打賞的錢是否符合正常的市場交易對價？

　　在經(jīng)濟類犯罪、財產(chǎn)類犯罪案件中，已經(jīng)被嫌疑人處分的贓物是否要追償，是一個老生常談的話題，整體的原則是依法追回，堅決退贓。

　　在2014年《最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》中，對贓款臟物的善意取得作出了直接明確的規(guī)定：

　　第十一條 被執(zhí)行人將刑事裁判認定為贓款贓物的涉案財物用于清償債務、轉(zhuǎn)讓或者設置其他權(quán)利負擔，具有下列情形之一的，人民法院應予追繳：

　　（一）第三人明知是涉案財物而接受的；

　　（二）第三人無償或者以明顯低于市場的價格取得涉案財物的；

　　（三）第三人通過非法債務清償或者違法犯罪活動取得涉案財物的；

　　（四）第三人通過其他惡意方式取得涉案財物的。

　　第三人善意取得涉案財物的，執(zhí)行程序中不予追繳。

　　在民法體系中，善意取得構(gòu)成條件有五個：1．標的物須為動產(chǎn)或者不動產(chǎn)；2．讓與人對處分的動產(chǎn)或不動產(chǎn)無處分權(quán)；3．受讓人受讓財產(chǎn)時須為善意；4．受讓人須支付合理的價格；5．轉(zhuǎn)讓的動產(chǎn)或不動產(chǎn)已經(jīng)交付或者登記。（普遍觀點認為，貨幣是種類物，占有即所有，不適用善意取得的規(guī)定，但是根據(jù)《最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》，其把“贓款”也納入了善意取得的范疇，筆者認為這僅僅適用刑事案件的裁判執(zhí)行領(lǐng)域）

　　相關(guān)法律如此規(guī)定的目的是保護交易公平，降低整個社會的商品交易成本。

　　這一點很容易理解。

　　比如拿貪污的錢去飯店吃飯，買衣服，集資詐騙被告人拿了錢買車、買房，如果交易的價格是市場價格，商家也不知道錢的來源，就構(gòu)成善意取得，公安機關(guān)追贓過程中，無權(quán)要求飯店退錢，無權(quán)要求服裝店老板退貨，也不會說把房子和車退給商家，如果不對善意取得進行合法保護，商家不但要保證自己提供合理的服務，還要承擔去核實消費者的錢款來源是否合法，這就無限推高了整個社會的交易成本。

　　所以在司法實踐中，如果遇到這種善意取得的情況，比較通行的做法就司法機關(guān)是把房子或者是車輛查封后進行變現(xiàn)，或者是拍賣，將所得的錢款退還給被害人。但是如果是錢被花了比如用來購買高檔餐飲服務、旅游或者高價購買了其他合法服務，那就只能要求犯罪嫌疑人從自己的財產(chǎn)中退賠。

　　而對于該類案件，打賞女主播以及要女主播陪同一起奢侈消費的情況，要如何定性？

　　打賞和禮物如何處理？

　　這個問題其實是實踐中的一個難點。

　　從性質(zhì)上而言，眾所周知，網(wǎng)絡主播，通過網(wǎng)絡的付費或者是免費表演，獲得觀眾和網(wǎng)友比較隨意的打賞，這種打賞的性質(zhì)到底是購買服務還是普通的贈予？

　　筆者認為，從目前網(wǎng)絡直播行業(yè)的現(xiàn)狀來看，多數(shù)直播都是免費的，任何人只要有網(wǎng)絡，有相關(guān)的硬件設備，就能夠通過登錄相關(guān)的網(wǎng)站觀看該類直播，而相關(guān)女主播通過直播平臺的才藝展示，也可以視作一種免費表演，但是網(wǎng)友和觀眾的打賞，有觀點認為這是一種贈與，而非購買服務。

　　理由是：

　　首先，如果是購買，一般來說都有相對固定的價格，而這種網(wǎng)絡打賞往往都具有很大的隨意性，數(shù)額可多可少，少則幾分幾塊，多則上萬的情況都有，因此其價格不具有固定性；

　　其次，大多數(shù)的購買都是發(fā)生在服務和商品交付之前或之后，而此種網(wǎng)絡打賞發(fā)生在表演過程中，甚至是表演之后，也具有很強的隨意性，因此雙方更像一種是一種民間的贈與關(guān)系，而非有市場對價的商品交易，不構(gòu)成善意取得。

　　從這個角度來看，對于打賞的錢，作為贈與受益人的女主播和相關(guān)的平臺應該退還給被害的公司。

　　當然，此種觀點目前只是一家之言，是否成立還需要更深度的法律討論。

　　購買明碼標價的虛擬禮品是否構(gòu)成善意取得？

　　眾所周知，在網(wǎng)絡直播平臺中，還有一種大額的打賞，并不是直接的送錢，而是網(wǎng)友通過購買直播平臺提供的虛擬禮品（如價值上萬元的游艇、火箭）等，然后在觀看網(wǎng)絡直播過程中送給女主播。

　　這種行為，包含兩種關(guān)系，一種是購買禮品的關(guān)系，一種則是贈與關(guān)系。

　　對于購買虛擬禮品是否構(gòu)成善意取得問題，有一個重要的核心點，就是虛擬禮品的市場價值是否公平合理？此問題目前還有待商榷。如果虛擬禮品的價格符合市場價值，就可以構(gòu)成善意取得。而之后將虛擬禮品送給行為，等同于去奢侈品店買了個奢侈品，然后送給女主播，警方會對奢侈品進行追繳，但是無法去奢侈品店退貨變現(xiàn)。但是，虛擬禮品不同于奢侈品的一個特性是，其不具有任何使用價值，很難追繳，因此在實踐中如何處理，還需要根據(jù)具體的案情才能確定。

　　女主播提供的線下陪同游玩服務收取費用是否構(gòu)成善意取得？

　　還有一種情況，即是由網(wǎng)友出資，邀請女主播陪同游玩、吃飯，女主播獲得相關(guān)的費用和報酬，此種陪同服務的交易而獲得的報酬是否構(gòu)成善意取得？

　　筆者認為隨著時代的發(fā)展，此種交易具有合法性。隨著社會經(jīng)濟的多樣化，陪同服務只要在合法范圍內(nèi)，都可以認定為一種合法服務（注意一定要在合法范圍內(nèi)的陪同，比如陪聊、陪吃和陪玩）。提供服務者，獲得相應的報酬，理論上應該是合理的，我認為可以適用善意取得制度，比如某些女主播不僅僅在線上提供才藝表演，還接受有償?shù)木€下見面服務，筆者認為此種交易也應該受到法律保護。

　　和女主播一起消費，女主播是否要承擔賠償責任？

　　另外，還有一種情況，就是犯罪嫌疑人在非法占有公私財物后，邀請網(wǎng)絡女主播一同游玩和消費，共同揮霍。比如說前文所述的男會計偽裝富二代私會女主播的案件中，嫌疑人王某請客，一起去吃飯，看電影，或是高檔消費，女主播跟其一起參與消費，共同揮霍，這種消費的共同特點是不同于購買實物禮品，最后都化成了精神享受，即便是構(gòu)成贈與也難以追繳。筆者認為，在這種情況中，錢款的實際支配人依然是犯罪嫌疑人本人，對于陪同消費的女主播，不應該追究任何責任，否則會造成追繳責任的任意化和擴大化。

　　女主播不退錢是否構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪？

　　另外，還有朋友提出疑惑，如果在司法實際執(zhí)行中，認定打賞女主播的行為構(gòu)成贈與，而受益的女主播又不愿意退還，女主播是否會構(gòu)成犯罪？比如說本案中，王某被判職務侵占罪，在法院向女主播們追贓時，女主播們拒絕還款，那對于這些贓款，女主播們是否會構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪？

　　筆者認為也很難，至少現(xiàn)在討論這個問題為時過早。

　　產(chǎn)生這種構(gòu)罪擔心的原因是，表面上，掩飾、隱瞞犯罪所得罪主觀上要求行為人明知，客觀上采用了窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的行為，而女主播在被告人、犯罪嫌疑人被定罪后，依然拒絕歸還財產(chǎn)，表面上和掩飾、隱瞞犯罪所得罪很像。但是，在該類案件中卻有特殊之處。即打賞女主播的錢，是否應該納入被追繳的范圍？打賞行為到底是購買還是贈與？在目前這一點還沒有完全查清的前提下，很難做出準確的判斷，擅自以刑事手段追查并不妥當。即便打賞被納入了被追繳的范圍，由于掩飾、隱瞞罪的客體應當是司法機關(guān)正常查明犯罪，追繳犯罪所得及收益的活動，如果女主播明確在案發(fā)后知道打賞的錢是犯罪所得，但是由于存在歸屬權(quán)、是否善意取得的爭議，其明確表示拒絕歸還，筆者認為這種“拒絕”行為也不能武斷定義為掩飾、隱瞞犯罪所得罪。（作者：曾杰，廣強律師事務所·金牙大狀刑事律師團隊核心成員；撰寫于2018年6月14日）