曾杰：廣強律師事務所·金牙大狀刑事律師團隊（金牙大狀律師網）非法集資犯罪辯護與研究中心秘書長

　　導語：

　　關于云聯惠案，可以分兩個方面看，一個是“消費全返”是否涉嫌非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪，其關鍵問題就是涉案平臺是否承諾“保本付息”“消費全返”，另一個則是“會員系統”是否涉嫌組織、領導傳銷活動罪，其模式是 “團隊計酬”式傳銷，還是拉人頭、繳納人頭費式傳銷？

　　2018年5月8日，官方公布消息，警方摧毀“云聯惠”特大網絡傳銷犯罪團伙，在警方的描述中稱：“以黃某為首的該團伙成立廣東云聯惠網絡科技有限公司，并依托該公司“云聯商城”，以“消費全返”等為幌子，采取拉人頭、交納會費、積分返利等方式引誘人員加入，騙取財物，嚴重擾亂經濟社會秩序，涉嫌組織、領導傳銷活動犯罪。”

　　1． 云聯惠的消費返利是否涉嫌非法集資類犯罪？是否“承諾全返”是關鍵

　　在此類“消費返利”類案件，主要可能涉嫌的非法集資類犯罪是非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪，但是筆者認為，目前來看，認定非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的證據難度還比較大，這也是為何目前警方公布的涉嫌罪名只有組織、領導傳銷活動罪。

　　根據2011年施行的《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條第四款規定：實施下列行為之一，符合本解釋第一條第一款規定的條件的，應當依照刑法第一百七十六條的規定，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰：（四）不具有銷售商品、提供服務的真實內容或者不以銷售商品、提供服務為主要目的，以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的；

　　可以看出，我國司法機關對于不具有銷售商品性質，約定回購、返本銷售的行為，如果符合以公開方式宣傳，向社會不特定公眾集資，承諾保本付息，就可視作非法吸收公眾存款罪，若是以非法占有為目的，以欺騙手段非法集資，則可能構成集資詐騙罪。

　　云聯惠作為一家網絡平臺，其宣傳方式，就是典型的通過網絡公開宣傳，而其所針對的對象就是普通的電商消費者，也就是針對普通的公眾，不特定的對象，而如果滿足前面所列條件，就看其是否有保本付息的承諾，云聯惠的模式中，如果其大力宣傳自己100%返還消費額的模式，可以看做一種直接的保本付息承諾。

　　消費返利是指消費者購物消費后，商家返還一部分消費積分或利益給消費者，一般是購物后馬上返利，與“打折”區別不大；在消費全返類非法集資案中，商家往往會承諾百分百保本，包賺不賠，司法機關往往會將其視作一種保本承諾。這種商業模式經過不斷發展，涉及的商品涵蓋方方面面，甚至如房產、汽車等大件商品。

　　云聯惠宣傳的消費返利是什么性質？

　　根據此前媒體的報道，云聯惠的經營模式：商家加入云聯惠每單交易要給16%成交額給云聯惠，云聯惠從商家上交的16%中給消費者返現，比例約為每天萬分之五，按照這個比例計算，全部返還時間為五年。這種宣傳在平臺早期發展中發揮了比較大的作用。

　　但實際上，目前筆者從相關媒體調查（《國際金融報：實地探訪云聯惠：揭秘“全額返現”陷阱》）中，據云聯惠宣傳材料介紹，每天返還的額度是在總額的基礎上減去已返還的金額，再乘以萬分之五，每天返還的金額會越來越少，實際返還速度為每日0.03%至0.06%，“一尺之木，日取一半，取之不盡。”五年時間消費者只能拿到60%左右的返還，年化收益大概為12%，而且這里面僅僅是收益。

　　同時，云聯惠返還采取積分形式，必須消費達到一定額度才會有返還，同時用戶提現必須收取13%的手續費。因此此種模式很難做到真正的“消費全返”，那關鍵問題就轉移到了，云聯惠是否有過“消費全返”的承諾？典型案例如巨鑫涉嫌非法吸存案，法院認定巨鑫在借用超市會員積分返利形式的同時，背離消費之基礎，將消費返利演變成為投資理財，其在對外宣傳中就明確提出聯合加盟方案的目的是“讓所有人把花出去的錢再拿回到口袋”，“把錢消費在巨鑫聯盈公司，也是理財” 最終巨鑫實力控制人被認定犯非法吸收公眾存款罪。

　　因此，如果辦案機關在辦案過程中如果想改變罪名，會核實非法集資犯罪最關鍵的證據，就是辦案機關拿出了被告人有過“消費全返”的承諾。

　　只有16%的商戶資金進入資金池

　　另外，根據云聯惠的平臺規則，如果購買了1000元的東西，平臺商戶收到1000元消費額后，立刻就要給云聯惠160元。這意味著，每天有大量的16%注入進入云聯惠的賬戶，這筆16%的資金是否屬于集資款，筆者認為有待商榷，相信這也是辦案機關的偵查重點和難點之一。

　　目前廣州警方對外公布的罪名是組織、領導傳銷活動罪，而不是非法吸收公眾存款和集資詐騙罪，如果在后期辦案機關想改變起訴的罪名，就會把重點放在“消費全返”的承諾上。

　　2． 會員激勵模式是否涉嫌組織、領導傳銷活動罪？

　　在云聯惠的商業模式中，傳銷爭議最大的，就是其會員激勵模式。

　　比如當年提出“滿500返500”“你消費、我返錢、零成本購物”的萬家購物案，萬家購物也是承諾向消費者全額返還消費額，維持這種高額返利的原因就是不斷發展下線，激勵會員，最后萬家購物的組織者被定罪為組織領導傳銷活動罪。

　　據媒體報道，云聯惠的會員模式共有4級：免費的普通會員、交9.9元的銀鉆會員、交99.9元的普通商家會員（金鉆）和交999元的創業商家會員（鉑鉆）。

　　金鉆會員和鉑鉆會員除了享受消費積分返還，還有推薦權（發展下線）即每推薦一個人就能拿到一筆提成。

　　如果被推薦人是消費者，推薦人可以獲得消費金額的5%；如果被推薦人是商家，推薦人可獲得銷售金額的2.5%。

　　而傳銷本質是上級的報酬與下級的業績直接掛鉤。

　　而層級、人數本身沒有本質關系。因為在合法的商業模式中，比如代理銷售，本質上也是一種層級，人數也會很龐大，但是傳銷卻會將利益以層級傳遞形式進行激勵。

　　關于傳銷的概念：《禁止傳銷條例》第二條規定：本條例所稱傳銷，是指組織者或者經營者發展人員，通過對被發展人員以其直接或者間接發展的人員數量或者銷售業績為依據計算和給付報酬，或者要求被發展人員以交納一定費用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益，擾亂經濟秩序，影響社會穩定的行為。

　　團隊計酬式傳銷不是犯罪，拉人頭傳銷、繳入門費傳銷活動會涉嫌犯罪

　　根據以上定義，可以將傳銷分為三種模式：拉人頭傳銷、繳入門費傳銷、團隊計酬式傳銷。只要符合這三種模式，就是我國《禁止傳銷條例》等法規所打擊的范圍，工商部門就有權查處。

　　在我國，所有的傳銷都是違法的，但是，并非所有的傳銷活動都是犯罪，我國刑法只打擊拉人式頭傳銷和繳入門費式傳銷，這兩種傳銷，達到30人且三級以上，應當對組織者、領導者追究刑事責任。而對團隊計酬式傳銷的組織領導者，就不會被刑事處罰。

　　根據相關司法解釋，如果是以銷售商品為目的、以銷售業績為計酬依據的單純的“團隊計酬”式傳銷活動，不作為犯罪處理。

　　但是在司法實踐中，偵查機關會嚴格查明相關涉案團隊是否在形式上采取“團隊計酬”方式，但實質上屬于“以發展人員的數量作為計酬或者返利依據”的傳銷活動。

　　所以，廣州警方的公告為什么會強調“以“消費全返”等為幌子，采取拉人頭、交納會費、積分返利等方式引誘人員加入~”，其本意就是要強調，云聯惠的模式，不是以銷售商品為目的、以銷售業績為“團隊計酬”式傳銷活動（比如現在很多保險公司、直銷公司都會采用“團隊計酬”模式激勵員工）。云聯惠的會員模式中，設定了入門門檻，比如繳納99.9成為金鉆會員，可能會被辦案機關認定為一種繳入門費式的傳銷模式，但通過此種收費所“騙取的財物”必然不會太多，與動輒幾十上百億消費額相比可謂是九牛一毛。

　　筆者認為，目前本案偵查的重點以及將來的審判查實重點，就是在云聯惠到底是什么傳銷模式上。

　　根據目前公開的報道，云聯惠本身是一家有多種品類的網上購物超市，其年度銷售額巨大，消費者經常是在云聯惠商城實實在在的買到了商品，云聯惠通過相關的銷售收益（以及商家提成、代理商付費、會員費收入）等對會員進行激勵。因此，對于其傳銷模式的證明，辦案機關會重點收集相關人員的言詞證據，以及計酬、返利記錄，視聽資料，傳銷人員關系圖，銀行賬戶交易記錄，互聯網電子數據，鑒定意見等證據，用以認定云聯惠不是 “團隊計酬”方式的傳銷，而實質上屬于“以發展人員的數量作為計酬或者返利依據或者是繳納一定費用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益”的傳銷活動。

　　新浪財經注：本文連載于《曾杰金融犯罪辯護日記》，未經本人授權不得轉載與抄襲。