律師質疑"醫生批鴻茅藥酒被捕"：為什么我們如此憤怒？
推薦閱讀：
事件回顧：2017年12月，廣州執業醫生譚秦東發表了文章《中國神酒“鴻毛藥酒”，來自天堂的毒藥》。內蒙古鴻茅國藥股份有限公司隨后報案稱，譚秦東的文章造成了80余萬的退貨損失（最后鑒定是140余萬），嚴重損害了公司聲譽。
2018年1月10日，譚秦東在自己樓下被內蒙古涼城警方帶走，并采取刑事拘留強制措施。1月25日，譚秦東被檢察機關以涉嫌損害商品聲譽罪批準逮捕。目前，案件已依法移送檢察機關審查起訴。一些知名律師和法律人士對該案提出質疑，新浪法問摘取部分觀點如下：
法山叔 知名法律博主 北京煒衡（成都）律師事務所專職律師
要認定是否構成侵害商譽罪，一般需要看行為人客觀上是否有捏造并散布虛偽事實的行為，主觀上是否有詆毀的意圖，并且在事實上是否給受害人帶來重大損失。即，如果要以侵害商譽罪追究譚秦責任的，則不僅需有證據證明譚秦所述非真，還要證明其心懷不軌，且要有證據證明鴻茅藥酒因此遭受了極大損失。
廣州醫生譚秦是否構成侵害商譽罪？如果嚴格來評判，確實是有可能的。
首先即使鴻茅藥酒中部分材料確實有有毒成分，但文章標題中明確表明鴻茅藥酒是毒藥。這從新媒體文章抓眼球的角度來講是沒問題的，但從法律的層面來講，不夠嚴謹，不夠規范，容易被人抓住把柄。其次，鴻茅藥酒要舉證自己遭受了極大損失，很好舉證，畢竟以經銷商和企業的關系你懂的。所以，如果內蒙古涼城警方狠下心要把案子辦成鐵案，也并非完全沒有法律依據。
但是，實事求是地說，在司法實踐中，侵害商譽罪適用極少，多為不同的企業主體之間出于商業目的互相傾軋時手中握有的武器，像這種直接將大刀和長矛對準自然人的情況，極為少見（反正我是沒檢索到）。
為什么呢？因為按照正常邏輯來講，企業在面對普通消費者或專家對產品的質疑時，一般會選擇澄清、解釋、道歉或通知平臺刪除，要么就是主張民事侵權，像這種因一篇公眾號文章就重拳出擊、跨省追捕的情況，屬于缺乏公關常識，我也是活久見。
為什么我們對這起事件如此憤怒？
我們作為消費者，竟連作為同等民事主體的企業都不能批評和質疑了。因為當我們質疑大企業可能存在的任何不良乃至違法的行為時，即使依據的是專業知識或生活常識，如果你沒有百分之百確鑿的證據，那你就要小心哦，你極有可能被跨省追捕哦。
企業會用其龐大的律師團隊將你告到破產，會動用良好的政商關系把你抓進大牢。是的，我們現在連誰都不敢批評和質疑了，因為只要你說一句不開心的話，你就有可能面臨滅頂之災。
岳屾山 知名法律博主 岳成律師事務所合伙人
《消費者權益保護法》明確規定國家鼓勵、支持一切組織和個人對損害消費者合法權益的行為進行社會監督。
最高人民法院在審理名譽權案件若干問題的解釋中亦規定，消費者對生產者、經營者、銷售者的產品質量或者服務質量進行批評、評論，不應當認定為侵害他人名譽權。但借機誹謗、詆毀，損害其名譽的，應當認定為侵害名譽權。
而損害商譽罪是指捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業信譽、商品聲譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節的行為。根據刑法的規定，可處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。
從以上規定可以看出人們對商品或服務進行批評和評價是受法律保護的，如果捏造事實才可能涉嫌侵權或犯罪。從目前網絡上披露的信息來看，鴻茅藥酒這個案子有些牽強了。
我們能夠理解地方政府對于利稅大戶的企業會有保護，然而保護的應該是企業的合法權益，采取的手段亦應合理合法，如若被企業牽著鼻子走而忽略了保護措施的正當性，這對于當地政府和企業本身并非是好事。
曾杰 廣強律師事務所金融犯罪辯護與研究中心秘書長
從目前公開的信息而言，譚秦東并不構成損害商品聲譽罪。
1．譚秦東主觀上沒有故意捏造并散布虛偽事實，損害鴻茅藥酒的商品信譽的故意。
首先，譚秦東沒有惡意損害鴻茅藥酒的主觀故意。根據譚秦東自己的描述，其發文的目的，其“純粹是出于醫生的職業道德，才發了這么一篇帖子?！弊T秦東表示：“鴻茅藥酒是甲類非處方藥，不是酒或保健食品，有具體的禁忌癥、適應癥、療程和嚴格的劑量要求，但它的很多廣告和餐桌相關，老年人看電視多，會誤以為這是一種可以不限量飲用的酒?！?/p>
其次，譚秦東沒有捏造虛構事實的主觀故意，其具有一定醫藥學專業評判能力。2010年中南大學麻醉學專業碩士研究生畢業，獲醫師資格證書和臨床執業證書，曾在南方醫科大學第三附屬醫院擔任麻醉醫師，擔任過制藥公司的醫學事務專員和顧問。
譚秦東發布的“毒藥”一文，正文部分提到了心肌的變化、心臟傳導系統的變化、心瓣膜的變化、血管老化、動脈粥樣硬化5個概念，“這都是科學敘述，講的是這些疾病的原理，相似內容可以在權威醫學雜志、網站上查詢?！蓖瑫r，譚秦東文章內還有大量轉自權威媒體、網站和國家行政機關的公開報道與處罰公告的截圖，包括：新京報的報道《屢查不改 鴻茅藥酒仍在稱“所有人都能喝”》；新浪網的報道《鴻茅藥酒被責令停售 治病藥酒被指夸大宣傳》；國家食品藥品監督管理總局官網刊登的公告《海南省暫停鴻茅藥酒等九個違法廣告藥品的省內銷售》。
可以參照的司法解釋如《最高人民法院關于審理名譽案件若干問題的解釋》（1998年3月18日）：“消費者對經營者產品質量進行批評、評論，不應當認定為侵害他人的名譽權。但借機誹謗、詆毀、損害其名譽的，應當認定為侵害名譽權。新聞單位對經營者、銷售者的產品質量或者服務質量進行批評、評論，內容基本屬實，沒有侮辱內容的，不應當認定為侵害其名譽權；主要內容失實，損害其名譽的，應當認定為損害名譽權。”
2． 指控譚秦東涉嫌損害商品聲譽罪的證據目前來看較薄弱
首先，指控譚秦東虛構事實的證據不足。
3月13日，涼城縣公安局作出《起訴意見書》稱，依法偵查查明：
譚秦東在微信群連續轉發“毒藥”一文10次左右，網站點擊量2075次，美篇APP有三次訪問，微信好友有250次訪問、微信群有849次訪問、朋友圈有720次訪問、其他訪問253次、被分享120次。
從目前所有的媒體報道來看，警方把所有的舉證重點都放在了譚秦東是否發文、發文引起了多大的損失上，并且搜集了譚秦東發文網站的電子數據和相關網站負責人證人證言，并且對鴻茅藥酒的所謂“損失”做了司法會計鑒定，但是警方的舉證體系中或許忽視了一個重要問題：譚秦東到底有沒有虛構事實、捏造謠言？對此問題，警方是否有切實的證據證明？如果在案證據無法證明譚秦東的文章是憑空捏造的，那不論譚秦東的文章造成多大的影響，都不能認定為損害商品聲譽罪。
據譚秦東所述，文章內容來自已有的公開報道或政府部門的行政處罰公告，故“捏造”前提不能成立，就文章的動機而言，譚秦東針對的是老年人這個特定的群體，“是告誡有高血壓、冠心病和心臟病的老年患者，絕對不能飲鴻茅藥酒?！?/p>
其次，譚秦東文章與消費者退貨是否有關聯，需要更多證據。
據澎湃新聞報道，內蒙古涼城公安局經偵大隊的一份材料辦案說明顯示，報案內容涉兩篇文章：一篇是安徽黃埔科技集團股份有限公司網站“雪球每日最熱”的文章，一篇是來自南京藍鯨人網絡科技有限公司網站上譚秦東所發文章。經調查取證，警方認為，前者不構成犯罪。而譚秦東卻被警方移送審查起訴。
而據相關詢問筆錄稱，受“毒藥”一文影響，在深圳、杭州、長春三地，共兩家醫藥公司、7名市民要求退貨。這兩家公司為吉林省海山醫藥有限公司、杭州蕭山保康醫藥有限公司，內蒙古豐鎮興豐會計師事務所作出《會計鑒定書》做鑒定結論稱，若兩家醫藥公司履行合同，鴻茅藥酒方能贏得凈利潤1425375.04元。1月25日，檢察院作出《逮捕案件繼續偵查取證意見書》，要求涼城縣公安局調查“毒藥”一文發布后，是否還存在其他因這篇文章而取消訂單的情形；
客戶退貨、取消訂單的原因是否和譚秦東那篇2000多點擊的文章相關，需要對相關消費者和醫藥公司的陳述或相關證據進行一一核對，并且要根據警方提取的譚秦東文章的服務器電子數據，對文章的訪客身份、網絡IP地址進行核對和質證，才能確認相關消費者、醫藥公司的陳述是否真實、合法、有關聯。
因此，如果單憑取消訂單退貨的數量就一概歸罪于譚秦東，顯然其證明力非常之弱。
綜上所述，譚秦東主觀上沒有故意捏造并散布虛偽事實，損害鴻茅藥酒的商品信譽的故意；同時指控譚秦東涉嫌損害商品聲譽罪的證據目前來看較薄弱。
延伸
報道顯示，在過去 10 年間，據不完全統計，鴻茅藥酒廣告曾被江蘇、遼寧、山西、湖北等 25 個省市級食藥監部門通報違法，違法次數達 2630 次，被暫停銷售數十次。
歡迎關注《法問》官方微博和微信公眾號，閱讀更多精彩文章。專業律師團為您解讀財經大事件。讀者爆料、法律咨詢、律所投稿和意見反饋歡迎發送至fawen@staff.sina.com.cn，期待與您交流。
