當(dāng)?shù)貢r(shí)間7月9日下午，加拿大不列顛哥倫比亞省高等法院就孟晚舟的律師要求引入新證據(jù)的申訴做出判決，法官不同意引入從匯豐銀行獲取的新證據(jù)。

　　加拿大法院副首席大法官希瑟·霍姆斯（Heather Holmes）在當(dāng)天下午開庭時(shí)表示，匯豐銀行提交的文件將不被用于證據(jù)，她將在10天后出示作出這一決定的書面理由。

　　這一決定顯示出加拿大司法體系的荒謬性?！叭绻麄€(gè)案件取決于孟晚舟是否欺詐匯豐，那么（加拿大）法官怎么可能不采納一些匯豐的文件？尤其是這些文件表明，該行負(fù)責(zé)權(quán)衡制裁、洗錢和欺詐的人員非常清楚華為與Skycom的關(guān)系，同時(shí)仍然認(rèn)為這樣的風(fēng)險(xiǎn)是可以接受的。如果匯豐高層連這都不知道，那這似乎是一個(gè)匯豐內(nèi)部溝通的問題，而無關(guān)欺詐?！奔幽么笕珖?guó)性報(bào)紙《國(guó)家郵報(bào)》（national post）駐渥太華政治專欄作家和渥太華分社社長(zhǎng)約翰·艾維森（John Ivison）寫道，“拉麥迪（加拿大司法部長(zhǎng)兼總檢察長(zhǎng)）應(yīng)當(dāng)利用孟晚舟下次庭審前的一個(gè)月窗口期，終止引渡案件。”

　　同時(shí)還應(yīng)該看到，此前匯豐銀行已與華為達(dá)成協(xié)議，同意提交一些關(guān)鍵文件，這是一個(gè)新的變化。7月10日，觀察者網(wǎng)就該案最新進(jìn)展采訪了匯業(yè)律師事務(wù)所高級(jí)合伙人楊杰律師。

　　楊杰認(rèn)為，在中國(guó)“阻斷法”體系已經(jīng)初步建立的情況下，華為一方實(shí)際上已獲得了更多可用的法律武器，而匯豐銀行一方在中美雙方制裁與反制裁博弈的大背景下，尤其是在自身主要市場(chǎng)仍在中國(guó)的情況下，不得不考慮調(diào)整立場(chǎng)，這才是匯豐與華為達(dá)成協(xié)議的深層原因。以下為采訪實(shí)錄：

　　觀察者網(wǎng)：匯豐4月與華為達(dá)成協(xié)議，愿意提供一些文件證明孟晚舟并無“欺詐”行為。同時(shí)，匯豐否認(rèn)“構(gòu)陷”華為的輿論，其主張是，美國(guó)自2012年起就調(diào)查匯豐，2014年美國(guó)相關(guān)調(diào)查機(jī)構(gòu)在香港匯豐搜查并自行取走了有關(guān)華為的證據(jù)，匯豐只是被動(dòng)配合，而非主動(dòng)提交，所以不能被稱為“構(gòu)陷”。當(dāng)時(shí)，中國(guó)的《阻斷外國(guó)法律與措施不當(dāng)域外適用辦法》（下簡(jiǎn)稱“阻斷法”）尚未出臺(tái)，如果按今天的《阻斷法》規(guī)定套用到當(dāng)時(shí)的場(chǎng)景，匯豐當(dāng)時(shí)是否應(yīng)當(dāng)拒絕配合美國(guó)的調(diào)查？

　　楊杰：從大的法律框架上來講，《阻斷法》第2條很明確，

本辦法適用于外國(guó)法律與措施的域外適用違反國(guó)際法和國(guó)際關(guān)系基本準(zhǔn)則，不當(dāng)禁止或者限制中國(guó)公民、法人或者其他組織與第三國(guó)（地區(qū)）及其公民、法人或者其他組織進(jìn)行正常的經(jīng)貿(mào)及相關(guān)活動(dòng)的情形。

　　放到孟晚舟這個(gè)案例中，其實(shí)孟晚舟代表華為跟伊朗開展合作，本身就是一個(gè)正常的經(jīng)貿(mào)活動(dòng)。因?yàn)槊绹?guó)違反國(guó)際法基本準(zhǔn)則，對(duì)伊朗的單邊制裁，導(dǎo)致華為必須中斷與伊朗的合作，這本身就符合《阻斷法》第2條所要規(guī)范的情形。

　　其實(shí)不單《阻斷法》可以適用，在我們新頒布的《數(shù)據(jù)安全法》第2條也說到：

在中華人民共和國(guó)境內(nèi)開展數(shù)據(jù)處理活動(dòng)及其安全監(jiān)管，適用本法。

在中華人民共和國(guó)境外開展數(shù)據(jù)處理活動(dòng)，損害中華人民共和國(guó)國(guó)家安全、公共利益或者公民、組織合法權(quán)益的，依法追究法律責(zé)任。

　　孟晚舟跟匯豐進(jìn)行洽談，向匯豐提交的PPT說明文檔，是以數(shù)據(jù)形式保存在中國(guó)境內(nèi)，比如說香港，如果匯豐把這個(gè)數(shù)據(jù)用到境外，提交給美國(guó)司法部，用于對(duì)華為的指控，從性質(zhì)上來說，這實(shí)際上屬于一種對(duì)數(shù)據(jù)的處理。當(dāng)匯豐意識(shí)到這樣的行為可能對(duì)華為以及孟晚舟的合法權(quán)益造成損害的話，如果當(dāng)時(shí)有《阻斷法》，他們就可以根據(jù)《阻斷法》第5條，

中國(guó)公民、法人或者其他組織遇到外國(guó)法律與措施禁止或者限制其與第三國(guó)（地區(qū)）及其公民、法人或者其他組織正常的經(jīng)貿(mào)及相關(guān)活動(dòng)情形的，應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)向國(guó)務(wù)院商務(wù)主管部門如實(shí)報(bào)告有關(guān)情況。報(bào)告人要求保密的，國(guó)務(wù)院商務(wù)主管部門及其工作人員應(yīng)當(dāng)為其保密。

　　向中國(guó)商務(wù)部或者國(guó)務(wù)院聯(lián)合工作機(jī)制提出報(bào)告，說明其認(rèn)為美國(guó)的不當(dāng)域外執(zhí)行會(huì)影響到中國(guó)公民和企業(yè)法人的正常經(jīng)貿(mào)活動(dòng)，這就盡到了報(bào)告義務(wù)。報(bào)告之后，由中國(guó)政府方面的工作機(jī)制進(jìn)行評(píng)估，如果認(rèn)定美國(guó)的行為有違國(guó)際法，會(huì)對(duì)中國(guó)企業(yè)造成相關(guān)損害，就可以出具一個(gè)禁令，匯豐銀行依據(jù)這一禁令，就可以拒絕來自美國(guó)政府的配合司法調(diào)查義務(wù)。

　　當(dāng)?shù)貢r(shí)間7月9日下午，加拿大不列顛哥倫比亞省高等法院就孟晚舟的律師要求引入新證據(jù)的申訴做出判決，法官不同意引入從匯豐銀行獲取的新證據(jù)。截圖來自南華早報(bào)

　　觀察者網(wǎng)：即使當(dāng)時(shí)沒有《阻斷法》，在香港這樣的一個(gè)地方，匯豐有沒有義務(wù)配合美國(guó)的司法調(diào)查？

　　楊杰：這個(gè)問題涉及到美國(guó)是否有在香港搜證的權(quán)力。一國(guó)的司法的管轄權(quán)，要考慮到別國(guó)的主權(quán)獨(dú)立和完整，所以一般不允許某國(guó)在境外進(jìn)行侵害他國(guó)國(guó)家主權(quán)的執(zhí)法行為。雖然美國(guó)《出國(guó)管制法》認(rèn)為其有權(quán)對(duì)境外的一些最終用戶進(jìn)行核查，甚至實(shí)際了解物項(xiàng)最終用戶的經(jīng)營(yíng)情況，用以判別某物項(xiàng)出口有沒有被擴(kuò)散的風(fēng)險(xiǎn)，但是該法也有前提條件，就是必須得到東道國(guó)政府配合才能實(shí)施。

　　所以美國(guó)也注意到這個(gè)問題，一國(guó)的司法管轄權(quán)，是不能夠隨意擴(kuò)張到別國(guó)領(lǐng)土之上的，這是侵犯別國(guó)主權(quán)和領(lǐng)土完整的行為。

　　如果美國(guó)司法部門之前擅自去香港搜證，沒有得到中國(guó)香港政府的同意，這肯定是對(duì)我國(guó)主權(quán)的一種侵犯，這肯定是不允許的，這種行為的合法性需要受到質(zhì)疑。

　　觀察者網(wǎng)：匯豐在公開層面對(duì)自己當(dāng)時(shí)行為的解釋是，當(dāng)時(shí)“身不由己”。2012年，美國(guó)參議院常設(shè)調(diào)查小組委員會(huì)發(fā)布一份長(zhǎng)達(dá)335頁的報(bào)告，詳細(xì)描述毒販、與恐怖主義有關(guān)聯(lián)的團(tuán)體如何利用匯豐銀行洗錢從事非法活動(dòng)。隨后，又被指控未能遵守美國(guó)財(cái)政部外國(guó)資產(chǎn)控制辦公室發(fā)布的禁止人員清單，清算了大量可疑游客的支票，并向一些外國(guó)銀行提供美國(guó)代理賬戶。為此，匯豐銀行同意支付總計(jì)19.2億美元的罰金，并與美國(guó)司法部達(dá)成為期五年（2012-2017年）的延期起訴協(xié)議。作為協(xié)議的一部分，匯豐銀行同意在任何調(diào)查中配合美國(guó)司法部，并接受美國(guó)政府指定的監(jiān)督者入駐監(jiān)督“獲取一切信息”。正是在這一過程中，匯豐關(guān)于華為的資料“被美國(guó)取走”，后來被用于指控孟晚舟。您怎么看待這樣的搜證過程？

　　楊杰：如果不是美國(guó)司法部派工作人員到香港搜證的情形，這就涉及我剛才提到的《數(shù)據(jù)安全法》，該法2021年6月10日公布，尚未實(shí)施，假設(shè)當(dāng)時(shí)有這部法律，從該法角度來講，匯豐銀行把數(shù)據(jù)傳輸?shù)骄惩馊?，配合美?guó)司法部的調(diào)查取證，本身違反了《數(shù)據(jù)安全法》：

第二條　在中華人民共和國(guó)境內(nèi)開展數(shù)據(jù)處理活動(dòng)及其安全監(jiān)管，適用本法。

在中華人民共和國(guó)境外開展數(shù)據(jù)處理活動(dòng)，損害中華人民共和國(guó)國(guó)家安全、公共利益或者公民、組織合法權(quán)益的，依法追究法律責(zé)任。

第三條　本法所稱數(shù)據(jù)，是指任何以電子或者其他方式對(duì)信息的記錄。

數(shù)據(jù)處理，包括數(shù)據(jù)的收集、存儲(chǔ)、使用、加工、傳輸、提供、公開等。

數(shù)據(jù)安全，是指通過采取必要措施，確保數(shù)據(jù)處于有效保護(hù)和合法利用的狀態(tài)，以及具備保障持續(xù)安全狀態(tài)的能力。

　　所以我國(guó)的法律體系在《國(guó)家安全法》的大框架下，正在把原來的一些漏洞一點(diǎn)點(diǎn)堵上，把原來沒有考慮周全的地方進(jìn)行了補(bǔ)強(qiáng)。在今天的法律環(huán)境下，再做這樣的動(dòng)作肯定是不可能的，因?yàn)檫@違背了數(shù)據(jù)安全合規(guī)義務(wù)。

　　觀察者網(wǎng)：匯豐銀行除了涉及孟晚舟一案外，還自2017年起，斷絕與華為將近20年的合作關(guān)系，當(dāng)然，渣打等銀行也在列，這是否涉及《反外國(guó)制裁法》第三條所說的“歧視性限制措施”？

　　楊杰：《反外國(guó)制裁法》出臺(tái)之后，目前有很多企業(yè)非常關(guān)注“歧視性限制措施”的問題。這一概念的最早表述是在《不可靠實(shí)體清單規(guī)定》第二條提到的：

國(guó)家建立不可靠實(shí)體清單制度，對(duì)外國(guó)實(shí)體在國(guó)際經(jīng)貿(mào)及相關(guān)活動(dòng)中的下列行為采取相應(yīng)措施：

（一）危害中國(guó)國(guó)家主權(quán)、安全、發(fā)展利益；

（二）違反正常的市場(chǎng)交易原則，中斷與中國(guó)企業(yè)、其他組織或者個(gè)人的正常交易，或者對(duì)中國(guó)企業(yè)、其他組織或者個(gè)人采取歧視性措施，嚴(yán)重?fù)p害中國(guó)企業(yè)、其他組織或者個(gè)人合法權(quán)益。

本規(guī)定所稱外國(guó)實(shí)體，包括外國(guó)企業(yè)、其他組織或者個(gè)人。

　　就剛才提到的這個(gè)情況是否屬于“歧視性限制措施”，在實(shí)際操作中，這需要由中央國(guó)家機(jī)關(guān)有關(guān)部門參加的工作機(jī)制（以下簡(jiǎn)稱工作機(jī)制）進(jìn)行判別。

　　匯豐一方可能認(rèn)為，華為是一個(gè)具有高度風(fēng)險(xiǎn)的企業(yè)，比如它上了美國(guó)的“實(shí)體清單”，或者判斷華為可能面臨美國(guó)的進(jìn)一步制裁，繼續(xù)與之開展業(yè)務(wù)可能會(huì)對(duì)自身經(jīng)營(yíng)產(chǎn)生影響，所以與其“一刀切”，斷絕一切業(yè)務(wù)往來，進(jìn)行自我保護(hù)。但是作為華為來說，可以根據(jù)《不可靠實(shí)體清單規(guī)定》向中國(guó)商務(wù)部舉報(bào)。《不可靠實(shí)體清單規(guī)定》第5條規(guī)定：

工作機(jī)制依職權(quán)或者根據(jù)有關(guān)方面的建議、舉報(bào)，決定是否對(duì)有關(guān)外國(guó)實(shí)體的行為進(jìn)行調(diào)查；決定進(jìn)行調(diào)查的，予以公告。

　　如果我們的工作機(jī)制認(rèn)為，匯豐的操作不是一個(gè)正常自我保護(hù)的合規(guī)措施，而是采用一種“一刀切”的方式，切斷了與華為的正常經(jīng)貿(mào)往來，那么工作機(jī)制可以把這個(gè)外國(guó)實(shí)體放進(jìn)“不可靠實(shí)體清單”的。

　　《不可靠實(shí)體清單規(guī)定》作為《反外國(guó)制裁法》的下位法，可以認(rèn)為是一種實(shí)際操作中的細(xì)化規(guī)定，因此，可以比照上述內(nèi)容來理解《反外國(guó)制裁法》所說的“歧視性限制措施”如何認(rèn)定。

　　綜上所述，實(shí)際操作中，外國(guó)實(shí)體是否采取了“歧視性限制措施”，不由其自行判斷，而是由中國(guó)企業(yè)或個(gè)人舉報(bào)申訴，由中國(guó)的工作機(jī)制來認(rèn)定，如果被判定違法，又不愿糾正，那么就可能被追加制裁，可能被列入“不可靠實(shí)體清單”，也可能被出具更多禁令。

　　所以對(duì)匯豐銀行和渣打銀行來說，如果不注意到這些變化，合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)是很大的。

　　6月10日下午，十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十九次會(huì)議表決通過了《中華人民共和國(guó)反外國(guó)制裁法》，國(guó)家主席習(xí)近平簽署主席令予以公布，自公布之日起施行。

　　觀察者網(wǎng)：匯豐表示，自2020年6月30日的《香港國(guó)安法》生效后，匯豐獲得了在香港拒絕美國(guó)司法調(diào)查的法律武器，對(duì)像匯豐這樣的跨國(guó)企業(yè)來說，從《香港國(guó)安法》到《阻斷法》、《不可靠實(shí)體清單》、《反外國(guó)制裁法》，中國(guó)的“阻斷法”體系建立意味著什么？

　　楊杰：首先，在中國(guó)的《反外國(guó)制裁法》出臺(tái)之前，《不可靠實(shí)體清單規(guī)定》和《阻斷法》的立法依據(jù)《對(duì)外貿(mào)易法》和《國(guó)安法》?！斗赐鈬?guó)制裁法》出臺(tái)之后，它作為上位法，通過第13條“對(duì)于危害我國(guó)主權(quán)、安全、發(fā)展利益的行為，除本法規(guī)定外，有關(guān)法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章可以規(guī)定采取其他必要的反制措施?！辟x予其他部門通過相關(guān)規(guī)定，進(jìn)一步制定相關(guān)反制機(jī)制的一種立法形式。

　　在這樣的情況下，《反外國(guó)制裁法》、《不可靠實(shí)體清單規(guī)定》和《阻斷法》三部法律形成了栗戰(zhàn)書所說的應(yīng)對(duì)挑戰(zhàn)、防范風(fēng)險(xiǎn)的法律“工具箱”。這三部法律的功能和定位各不相同，《反外國(guó)制裁法》主要是反制；《阻斷法》主要是切斷美國(guó)長(zhǎng)臂管轄在中國(guó)境內(nèi)的適用；《不可靠實(shí)體清單規(guī)定》主要是針對(duì)外國(guó)實(shí)體如果被認(rèn)為“不可靠”，就會(huì)被列入清單上，其實(shí)三部法律的功能和定位是各不相同的，那么從法律運(yùn)用角度來講，其實(shí)比單純使用《國(guó)安法》更有針對(duì)性，手段也更多樣化。

　　而且，我們不排除在未來還會(huì)有其他的法律法規(guī)出臺(tái)，比如外交部、財(cái)政部可能也會(huì)在相應(yīng)領(lǐng)域配套出臺(tái)一些部門規(guī)章，更有針對(duì)性地進(jìn)行一些反制。

　　觀察者網(wǎng)：那么從合規(guī)角度來說，這些企業(yè)如何適應(yīng)新的法律環(huán)境變化？您有何建議？

　　楊杰：我覺得可以從三個(gè)維度來講，第一，無論是中國(guó)企業(yè)還是跨國(guó)公司，現(xiàn)在都要時(shí)刻關(guān)注國(guó)際地緣政治的變化，以及可能伴生的比較大的法律博弈，這是首先要關(guān)注的。比如新疆棉花事件、新疆光伏事件等等，這些情況對(duì)相關(guān)企業(yè)多少會(huì)有影響，如果企業(yè)能夠高瞻遠(yuǎn)矚，在國(guó)際形勢(shì)多變的情況下，能夠提前做一些預(yù)判，做一些相應(yīng)的產(chǎn)業(yè)鏈調(diào)整，那么對(duì)于應(yīng)對(duì)這些危機(jī)是有幫助的。

　　第二，我覺得不論是中國(guó)企業(yè)還是外國(guó)企業(yè)，都要更關(guān)注中國(guó)的反制法體系的立法進(jìn)展。如栗戰(zhàn)書在人大報(bào)告中所說，要“加快推進(jìn)涉外領(lǐng)域立法，圍繞反制裁、反干涉、反制長(zhǎng)臂管轄等，充實(shí)應(yīng)對(duì)挑戰(zhàn)、防范風(fēng)險(xiǎn)的法律‘工具箱’，推動(dòng)形成系統(tǒng)完備的涉外法律法規(guī)體系?！彼晕磥碇袊?guó)不太可能只有目前的這三部法律，可能陸續(xù)還會(huì)有別的法律法規(guī)出臺(tái)。所以，中國(guó)的立法動(dòng)態(tài)值得關(guān)注，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)這些動(dòng)態(tài)，調(diào)整自己的合規(guī)做法甚至調(diào)整業(yè)務(wù)，以防措手不及。

　　第三個(gè)維度，我在實(shí)際操作中發(fā)現(xiàn)一種傾向，無論美國(guó)在華企業(yè)還是一些中國(guó)企業(yè)，都相對(duì)更喜歡用美國(guó)本部的合同版本，這種合同版本中的很多條款都是美國(guó)的律師和法務(wù)擬定的，主要體現(xiàn)遵從美國(guó)法律優(yōu)先的思維，往往忽略這種版本的合同在中國(guó)實(shí)際履行過程中會(huì)出現(xiàn)什么問題。此前，中國(guó)涉外法律法規(guī)體系不完備，片面遵從美國(guó)法律，我們可能只能評(píng)論說這種做法“比較強(qiáng)勢(shì)”，但還不能說違反中國(guó)法律?，F(xiàn)在中國(guó)有了自己的“阻斷法”體系，如果還要把美國(guó)法律凌駕于中國(guó)企業(yè)和中國(guó)法律之上，就很可能被認(rèn)定為“歧視性的限制措施”。

　　比如某些公司原先認(rèn)為只要遵守美國(guó)財(cái)政部、司法部的相關(guān)規(guī)定，不考慮對(duì)相關(guān)中國(guó)公司的影響，甚至可以配合美國(guó)切斷跟中國(guó)企業(yè)或個(gè)人的一切業(yè)務(wù)往來。

　　現(xiàn)在，情況已經(jīng)發(fā)生了變化，繼續(xù)采用這種單邊做法肯定會(huì)違反中國(guó)法律。我覺得這些跨國(guó)公司在中國(guó)要繼續(xù)運(yùn)營(yíng)的話，可能需要向總部進(jìn)行匯報(bào)，積極尋求修改相關(guān)合同條款，更加尊重和遵從東道國(guó)的法律規(guī)定。

　　截圖來自大公報(bào)

　　觀察者網(wǎng)：這種變化的背后，是否體現(xiàn)了一些超越法律層面的，更深層次的博弈，或者說中西方綜合實(shí)力對(duì)比的變化？

　　楊杰：是的，其實(shí)還是可以用孟晚舟這個(gè)案子的進(jìn)展來說明這個(gè)問題。

　　今年2月12日和2月25日，華為先后在英國(guó)倫敦高等法院和中國(guó)香港高等法院提出申請(qǐng)，要求匯豐銀行公開與孟晚舟引渡案相關(guān)的內(nèi)部材料。

　　英國(guó)高等法院拒絕了這一申請(qǐng)，但4月12日，匯豐、華為及孟晚舟提前在香港法院庭外達(dá)成協(xié)議，法官頒令，孟晚舟一方可向匯豐索閱有關(guān)文件，相關(guān)文件將用于在加拿大處理美國(guó)提出的引渡聆訊申請(qǐng)。

　　有人可能有疑問，孟晚舟被捕已經(jīng)兩年多，華為為什么才“想起”在倫敦和香港起訴，要求公開相關(guān)證據(jù)呢？

　　其實(shí)這很可能與香港司法環(huán)境的變化有關(guān)。在香港國(guó)安法于2020年6月30日生效后，香港的司法環(huán)境已經(jīng)發(fā)生了巨大變化。在《香港國(guó)安法》生效之前，如果華為在香港提出訴訟，要求公開相關(guān)證據(jù)的話，得到的結(jié)果很可能是與在倫敦相同，遭到駁回，因此孟晚舟一方不太可能去做這樣的“無用功”。但是在《香港國(guó)安法》落地后，事情顯然發(fā)生了變化，匯豐銀行身在其中，應(yīng)該對(duì)此深有體會(huì)。

　　兩年后，不但《國(guó)安法》能成為對(duì)華為訴求的上位法支撐，而且中國(guó)的“阻斷法”體系逐步建立起來，華為一方能夠引用的法律依據(jù)更多，而對(duì)匯豐銀行來說，中美兩大經(jīng)濟(jì)體進(jìn)行地緣政治博弈，美國(guó)有長(zhǎng)臂管轄和單邊制裁，中國(guó)有針鋒相對(duì)的《阻斷法》和《反外國(guó)制裁法》，在自身主要市場(chǎng)仍然在中國(guó)的情況下，就不得不認(rèn)真考慮自身立場(chǎng)如何調(diào)整。

　　如果比照2012年，匯豐銀行與美國(guó)司法部達(dá)成延期起訴協(xié)議時(shí)的情況，今天的中西方力量對(duì)比格局已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化。

海量資訊、精準(zhǔn)解讀，盡在新浪財(cái)經(jīng)APP

責(zé)任編輯：郭建