作者：曾杰（廣強律師事務所非法集資犯罪辯護與研究中心秘書長）

　　長生疫苗事件，根據吉林食藥監局的處罰結果，目前難以構成生產劣藥罪，但是可能會構成另一個罪名， 生產、銷售偽劣產品罪。

　　明明是生產劣藥，為什么不會構成生產劣藥罪？

　　目前長生生物曝出來的疫苗問題主要是兩個：

　　第一是狂犬病疫苗生產記錄造假，生產執照被食藥監收回，起因是內部生產車間老員工實名舉報，目前食藥監局還沒有對該批疫苗到底是假藥還是劣藥進行進行定性；

　　第二是長生生物全資子公司長春長生生產的一批“百白破”疫苗“效價測定”項不符合規定、被是劣藥，罰沒款總計344.29萬元。

　　該次疫苗事件，長生公司25萬支疫苗不合規，除了藥監局的行政處罰，有人提出以為，他們是否構成生產劣藥罪？

　　從目前的案情來看，還不會構成生產劣藥罪。

　　何謂百白破疫苗？百白破聯合疫苗用于預防百日咳、白喉、破傷風三種疾病，接種對象為3至24個月齡兒童。

　　因為25萬支不合格的疫苗，被食藥監局的定性是“劣藥”。

　　長生生物公告說，他們收到了吉林省食藥監局的行政處罰決定書，原因是長生生物全資子公司長春長生生產的一批“百白破”疫苗“效價測定”項不符合規定、是劣藥，罰沒款總計344.29萬元。

　　何謂劣藥？根據《中華人民共和國藥品管理法》的規定，藥品成分的含量不符合國家藥品標準的藥品和按劣藥論處的藥品。

　　而根據《刑法》第142條，生產劣藥罪，是指違反國家藥品管理法規生產、銷售劣藥，對人體健康造成嚴重危害的行為。

　　值得注意的是，刑法規定，不是只要生產了劣藥，就構成本罪，而是要求必須吃出問題、用出問題才能構成犯罪，即“對人體健康造成嚴重危害”，才能達到刑事犯罪立案的標準，如果沒有達到此結果，就只能行政處罰。

　　本案目前就是行政處罰，依據吉林省藥監局的處罰就是根據《藥品管理法》，生產、銷售劣藥，最高處以三倍以下的罰款；劣藥以孕產婦、嬰幼兒及兒童為主要使用對象的，在處罰幅度內從重處罰。長生生物的該批25萬支劣藥的違法所得共86萬元，除了沒收違法所得之外，長春長生還被處以3倍的罰款，也就是258萬元。

　　什么是生產劣藥罪規定的“對人體健康造成嚴重危害”？

　　根據《最高院、最檢察關于辦理生產、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應用法律若干問題的解釋 》“對人體健康造成嚴重危害”是指造成輕傷以上傷害，或者輕度殘疾、中度殘疾，或者器官組織損傷導致一般功能障礙或者嚴重功能障礙，或者有其他嚴重危害人體健康情形的，應當認定為“對人體健康造成嚴重危害”。 如果造成死亡，屬于情節特別嚴重。本罪最低刑期是3年，最高是無期。

　　但是，責任企業可能構成《刑法》140條規定的生產、銷售偽劣產品罪。

　　因為根據《刑法》149條規定：“生產、銷售本節第141條至第148條所列產品，不構成各該條規定的犯罪，但是銷售金額在5萬元以上的，依照本節第140條的規定定罪處罰。”而生產劣藥罪就正好規定在《刑法》第142條，本案中，就屬于刑法149條規定的生產相關產品，也就是劣藥，但是不構成該條規定的犯罪，但是銷售金額在5萬以上，而本次長生百白破疫苗的銷售額是85萬，遠超過了5萬元的標準。如果還有其他疫苗產品被定性為劣藥，數額將更大。

　　當然，生產、銷售偽劣產品罪本身在主觀上要求是故意，而不能是過失，如果要以本罪名定罪，必須還要證明生產企業不是過失才行。而本次事件的起因，比如企業是為了降低成本，擴大產量而不顧產品質量，就可能構成一種間接故意而非過失，從而構成犯罪。

　　另外，如果嚴格從犯罪構成角度出發，生產銷售偽劣產品的的客觀行為方面表現為四種情況：在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好，以不合格產品冒充合格產品。因此，可能在實務中對此還有一定的爭議和進一步核實。

　　有個相近的罪名：生產、銷售假藥罪，最高刑為死刑

　　如果是生產假藥罪，就不需要這么復雜的條件，國家對于假藥的打擊，要遠遠嚴于對劣藥的打擊，只要故意生產、銷售假藥，就構成犯罪，該罪的最高刑是死刑。

　　我國刑法規定，生產、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產。

　　根究《中華人民共和國藥品管理法》有下列情形之一的，為假藥：

　　（一）藥品所含成份與國家藥品標準規定的成份不符的；

　　（二）以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品的

　　有下列情形之一的藥品，按假藥論處：

　　（一）國務院藥品監督管理部門規定禁止使用的；

　　（二）依照本法必須批準而未經批準生產、進口，或者依照本法必須檢驗而未經檢驗即銷售的；

　　（三）變質的；

　　（四）被污染的；

　　（五）使用依照本法必須取得批準文號而未取得批準文號的原料藥生產的；

　　（六）所標明的適應癥或者功能主治超出規定范圍的。

　　比如電影《我不是藥神》中的主人公陸勇，他去印度代買的要其實是抗癌藥，其實就是被定義為沒有國內批文的“假藥”，電影中，徐崢扮演的藥店老板最終被判銷售假藥罪。

　　而在上海，去年還真有一位名叫郭橋的醫生因從非官方渠道購買進口疫苗為兒童接種，被定為銷售假藥罪，一審被判七年。

　　郭橋之所以被追究刑事責任，源于其所創立的美華丁香診所在2015年7月至2016年11月間，通過非官方渠道采購了來自新加坡的11種兒童用疫苗，涉案疫苗中數量最多的是輝瑞公司生產的肺炎球菌結合疫苗，這種疫苗從2013年底曾在中國市場斷供3年，美華門診部購買使用的13價肺炎球菌疫苗，正是發生在官方渠道斷供疫苗期間。盡管該門診部私自購買的疫苗被新加坡官方批準進口和銷售，都來自新加坡正規診所，且都是由國際知名藥企輝瑞生產、在國際上廣泛使用的疫苗，但是因為未經過中國藥品審批部門批準，為獲得進口藥品注冊證，屬于前文所述的未經批準而進口的，以及未經檢驗而銷售的，以假藥論處。一審法院最終判決，美華門診部因銷售假藥，判處罰金人民幣一千二百萬元，郭橋因銷售假藥罪，獲刑7年，處罰金人民幣二百萬元，其他三名銷售方參與疫苗銷售的涉案人員也因相同罪名，被分別判處有期徒刑4到6年不等，并處以罰金。

　　目前該案正在二審階段。

　　是否應該對陸勇、郭橋這種帶藥救人的情形酌情處理，考慮不起訴或不予處罰？

　　對于生產劣藥的企業是否要加大處罰力度，對于責任人是否要加強責任監管？

　　是否需要建立更加透明，完善的監督制度？

　　對于舉報者，是否可以給予超高額的現金獎勵，可以從企業的罰金劃扣？