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　　張裕策略遺憾之處

　　現在的解百納案件讓我想起了10余年前的一起侵權案。

　　1997年2月，山東省煙臺市張裕葡萄釀酒公司香檳酒公司生產的2000多箱香檳酒被工商部門查處了，因為Champagne(香檳)是原產地名稱，屬于《保護工業產權巴黎公約》保護的對象，除了法國香檳地區，其他地區生產的同類型的產品只能叫起（發）泡葡萄酒，而國家工商局早在1989年10月26日就下發過《關于停止在酒類商品上使用香檳或Champagne字樣的通知》。當時不僅是張裕，全國葡萄酒企業都被禁止在產品上使用“香檳”。

　　眼下的張裕公司大概是想要學習一下“香檳”模式，禁止全國同行使用“解百納”。

　　雖然張裕公司已經在這場解百納注冊商標爭奪戰中占得先機，但是以筆者之見，這個案子和香檳事件有著很大的不同，而張裕的應對策略也有頗多令人遺憾之處。

　　張裕自己承認保護商標不力

　　既然張裕公司在2002年就獲得了解百納商標的專用權，而且根據張裕聲明，在爭議期間，商標專用權仍受法律的保護，那么張裕公司這6年來為什么沒有依法請求工商機關和法院制止他人使用解百納商標的行為呢？

　　回顧上述香檳案件，法國香檳地區的葡萄酒企業、行業協會積極保護自己的權利，通過法律制止他人在同類產品上使用 Champagne(香檳)名稱，他們一共提起了上千起侵權訴訟，在自己不斷積極保護自己利益的過程中，逐漸獲得了多國政府部門的支持。比如前面提到的國家工商局頒布的香檳“禁止令”。

　　相比之下，張裕在解百納商標獲準注冊6年來，卻鮮有維權行動。相反，6年來，越來越多的人把解百納當做是葡萄的一個品種。市場上幾乎每家大一點兒的葡萄酒廠都有解百納產品，這一切不能完全說這些酒廠在傍名牌，而是很大程度上和張裕怠于行使自己的權利有關。

　　在這樣的情況下，張裕公司不僅在宣傳上沒有整體規劃，而且還向商評委承認：1956年張裕公司在承辦全國性專業人才培訓過程中，英國教員及技術工人習慣性地把赤霞珠、品麗珠等葡萄釀造的原酒稱作生產“解百納”的酒，導致部分學員將“解百納”誤認為葡萄品種名稱。

　　張裕公司這樣做，實際上承認了“大家將解百納認為是葡萄品種”的問題是張裕公司自己造成的，并自己承認保護商標權利不力。

　　從某種程度上講，張裕公司實際上是承認自己的商標已經或者正在被淡化為通用名稱。

　　商標權是一種私權，權利的保護要靠自己的主張，而商標被淡化成通用名稱，往往和商標權利人不積極保護自己的權利有關。即使張裕曾經創造了解百納這一品牌，并注冊了這一商標，但是，如果張裕不積極保護自己的權利，那么這個商標一樣可能被淡化成通用名稱。

　　張裕失言之處

　　張裕公司在堅稱解百納是自己獨創的同時，還聲稱：假設“解百納”是原料名稱或商品的通用名稱，也已通過長期使用具備了商標的顯著特征，完全符合《商標法》第十一條第二款的規定，應當予以注冊。

　　筆者在很多報紙上看到張裕公司表達這種觀點，也有專家表示支持，但筆者不得不遺憾地說，張裕的這種言論對自己是相當不利的。

　　張裕可能很樂觀，有1937年的注冊證在手，使用在先，可以說“解百納”是他們自己獨創；同時，解百納已經使用了70年，商標法承認缺乏顯著性的標識可以通過使用來獲取“顯著性”，所以哪怕承認解百納是通用名也無妨，同樣可以獲得注冊。從商標法的角度講，商標是如何產生的，是一個很重要的問題。如果解百納是張裕公司獨創的注冊商標，其他企業，無論是全球500強還是地下黑作坊，都應當停止使用；而解百納如果本身就是葡萄的一個品種或者通用名稱，張裕申請注冊的行為首先就是惡意的，同時根據《商標法》實施條例第四十九條的規定，張裕即使注冊了解百納商標也無權禁止他人使用。

　　注冊商標不能禁止他人使用，并不罕見，幾年前，食品行業曾經出現過一起類似的案子。

　　內蒙古一家企業在面粉上注冊了“雪花”商標，由此要求禁止全國面粉生產企業在產品上使用“雪花粉”，而當時，全國的面粉企業都生產雪花粉，在眾多企業的要求下，中國糧食行業協會于2003年1月8日向國家工商總局商標局發出《關于建議確認“雪花粉”為商品通用名稱的函》，2003年9月3日，河北省糧食局向國家糧食局發出《關于確認“雪花粉”為商品通用名稱的請示》，2003年9月24日，國家糧食局對河北省糧食局的請示進行正式批復：“我們認為‘雪花粉’作為一種與特定品質相聯系的面粉，包括內蒙古杭錦后旗金穗食品公司在內的眾多企業已生產、銷售多年，獲得了全行業和市場的認可，應當作為面粉的通用名稱加以確認，條件成熟時可以考慮在國家或行業標準中予以規范。同時根據《中華人民共和國商標法實施條例》第四十九條規定，建議河北糧食局積極指導有關面粉加工企業依法運用‘雪花粉’這一市場標識進行面粉的生產和銷售，以促進面粉加工行業的健康發展。”

　　2003年11月13日，國家工商行政管理總局辦公廳正式對國家糧食局辦公室發出專函指出，1985年11月5日注冊的第236846號“雪花”商標合法有效，其專用權應受法律保護，但根據《商標法實施條例》第四十九條之規定，金穗公司無權禁止他人正當使用“雪花粉”、“雪花面粉”文字。

　　解百納是獨創還是通用名稱，張裕只能二中選一！否則就可能步雪花面粉事件的后塵。

　　出口酒商標“回避解百納”

　　事實上，張裕主張的解百納即使是通用名稱，通過長期使用也能注冊，在法律上并不是必然成立的。

　　根據商標法規定，缺乏顯著性的商標要進行注冊，不僅需要先通過使用獲得顯著性，還要有一個并列條件，即“便于識別”。商標的識別性不是指商標文字是否能夠辨認識別，而是指能夠識別產品或服務的來源，使消費者能夠通過商標區分不同的生產者。

　　從商標法條款可以發現，解百納并不像張裕說的那樣，通過長期使用獲得顯著性就能注冊，還要看是否具有識別性。而現在的事實是，全國的葡萄酒廠都生產使用解百納，解百納并不能起到區別產品來源的作用，不便于識別。

　　可見張裕公司講的解百納通過長期使用獲得顯著性就能夠注冊的說法是不正確的。如果事實真像張裕講的那樣，張裕不妨也把“葡萄酒”三個字當商標注冊上，禁止他人使用，因為張裕同樣也把“葡萄酒”三個字使用超過了70年。

　　不過近日，美國商務部通過免費的新聞簡報《China IPR News for U.S Industry》向美國的工商企業專門介紹了發生在中國的解百納案件。這不禁令人疑惑，美國人為何如此關注中國國內的商標之爭？

　　筆者經查發現，張裕公司的品酒顧問讓·皮埃爾曾對外表示，張裕生產的解百納酒出口歐洲時用的商標是“彩龍”（NobleDragon），而不是他們自稱70年老品牌的解百納。

　　作者為北京百世福達時代知識產權代理有限公司總經理

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