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　　網絡世界宛若現實社會的鏡像，幾乎所有現實社會的行為都可與網絡世界聯結，傳統的犯罪也借此衍生到網絡空間，呈現出不同的表現形式。近年來，套路貸、電信詐騙、網絡傳銷、網絡賭博這些結合了互聯網的傳統犯罪，更爆發了遠超其網絡化前的影響力與破壞力。

　　所謂網絡化的傳統犯罪，是指與網絡結合的傳統犯罪，即所謂的“傳統犯罪+互聯網”。很多企業在處理這些可能涉嫌違法犯罪的活動的過程中，并不知道或不認為這些行為構成犯罪。作為第三方的網絡平臺以及新興業務的潛在刑事風險，更是被許多人忽視。本文的目的，即希望能夠幫助大眾、尤其是相關的從業人員理解網絡化傳統犯罪的特點，減少其刑事風險。

　　一、網絡化傳統犯罪的類型與特點

　　根據與傳統犯罪模式的差別，網絡化的傳統犯罪可以分為以下兩種類型：

　　（1）與傳統犯罪手法相差無幾，但借助互聯網實施的犯罪（以下簡稱“換湯不換藥式的網絡化傳統犯罪”），這類犯罪可能看起來形式新穎， 五花八門，但本質卻與傳統形式的犯罪相差無幾 ，典型的如網絡電信詐騙、網絡賭博、網絡傳銷等；

　　（2）行為模式與傳統犯罪差別巨大，但刑法依照實質解釋論，仍可將其涵括在傳統罪名之下的犯罪（以下簡稱“舊瓶裝新酒式的網絡化傳統犯罪”），這類行為雖然被以傳統罪名處罰，但其形式卻與傳統的犯罪表現形式有很大差別。比如，網上惡意差評與現實世界毀壞機器設備、殘害耕畜的行為，在本質上都是對生產經營的破壞，做同一犯罪評價。嚴格從罪行法定而言，這樣的判決存在爭議。但是互聯網背景之下，這樣的判決應該是大勢所趨，刑法原則也應與時俱進，只是演進的程度如何把控的問題。

　　通俗來講，如果說換湯不換藥式的網絡化傳統犯罪是披了一層網絡馬甲的傳統犯罪，其本質仍是傳統犯罪；舊瓶裝新酒式的網絡化傳統犯罪則像是裝了新酒的舊酒瓶，看起來似乎還是傳統犯罪，其行為卻與傳統行為呈現出完全不同的樣態，是新型犯罪。

　　1、換湯不換藥式的網絡化傳統犯罪

　　換湯不換藥式的網絡化傳統犯罪，往往是為了利用互聯網的特點以便利其犯罪活動，包括：

　　（1）利用網絡所獲取的信息實施犯罪，如利用網絡信息購買管制刀具、利用網絡指導制造毒品等；

　　（2）利用網絡的隱蔽性，逃避監管。如2016年北京公安破獲的一起案件中，犯罪分子利用暗網傳播兒童色情淫穢信息；此外，在諸如網絡詐騙、網絡賭博等犯罪中，犯罪分子也往往利用網絡實現匿名化或加大及時處理的難度，逃避刑事追究；

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　　（3）利用網絡溝通便利、快速復制、零邊際成本的特點，迅速推廣其犯罪模式獲利。典型的如套路貸，網絡詐騙等。這些犯罪活動在網絡出現之前即長期存在，但利用網絡之后，后果較以往嚴重得多，或是關聯到的受害者人數眾多，或是規模巨大，或者兩者兼而有之。如近年來頻頻暴雷的P2P，在網絡平臺的推動下，遠超傳統非法集資活動的規模，暴雷的后果更是嚴重，涉及的投資者動輒數萬，涉案金額動輒上十億。而在傳統非法集資案件中，即使是廣為人知的吳英案，涉案金額也不過7億—歷數暴雷的P2P平臺，諸如E租寶等涉案金額在百億以上的也不鮮見。

　　2、舊瓶裝新酒式的網絡化傳統犯罪

　　我國刑法典是以現實社會空間為模板設計的，傳統上的犯罪也大多發生在現實空間。隨著互聯網對現實社會的浸透，刑法的掌控自然地延伸到網絡虛擬社會。通過對法律的實質解釋，傳統上只圍繞現實空間的罪名，也逐漸外延到網絡世界。

　　典型的如上述的惡意差評，雖然其確有可譴責性，但在現實空間，由于評價的傳播效率較低，影響面較小，往往不會對商家產生特別大的影響，因而很少將單純的惡意差評行為認定為犯罪。互聯網發展后，出現了諸如淘寶商家等網絡形式的經營業態，大量的差評可以導致一個網絡店鋪大受打擊甚至徹底失敗，從而達到破壞生產經營的效果。于是，單純的惡意差評，在互聯網的“加成”下，可能被涵括在破壞生產經營罪這一傳統罪名之中。

　　又如，在惡意刷單這類新“業務”，惡意刷單者意圖通過刷單行為使競爭對手出現異常流量，從而使其被平臺處罰或關店。通過對行為的實質評價，此類行為可能因構成非法經營罪而被處罰。此外，近來還出現了通過非法獲取大量公民身份證信息，使用軟件將身份證上頭像照片制作成公民3D頭像，通過人臉識別系統，注冊網絡商城賬號，獲取新用戶紅包的行為。雖然單個新用戶紅包數額很小，且所謂的新用戶紅包也多為購物優惠、與傳統所說的財物有較大區別，但也足以使商家造成較大損失，目前已有法院認定此種行為構成詐騙罪。這種詐騙行為與現實空間中直接欺騙財產所有人，使其被騙交出財物的情形已經完全不同。只有在網絡經濟高度發達的今天，上述行為才有可能進入到刑法的處罰范圍，

　　二、相關參與方的刑事風險

　　網絡化傳統犯罪的兩種類型行為模式不同，相關經營者所面臨的刑事風險也不同。

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　　1、換湯不換藥式網絡化傳統犯罪的刑事風險：關注第三方參與者的風險

　　此類犯罪，直接實施者一般對行為后果有充分認識，對于這類犯罪的直接實施者而言，其風險也與傳統風險差別不大。

　　值得注意的是第三方參與者的刑事法律風險。由于網絡傳播迅速、軌跡易隱藏、難以追蹤等特點，法律對于第三方參與者的義務要求較傳統上有顯著提高。根據我國法律，當互聯網經營者發現用戶將其產品用于犯罪時，有義務采取相關措施；如果未能采取措施，則可能涉嫌非法利用信息網絡罪、幫助信息網絡犯罪活動罪、拒不履行信息網絡安全管理義務罪等，甚至可能構成用戶所涉嫌的犯罪。例如，2019年12月，擁有近300萬用戶的社交軟件閑聊App被啟動刑事程序，原因是在該軟件中存在大量的賭博群，該App在用戶舉報后仍未及時采取措施，導致嚴重后果；為網絡賭博提供資金結算業務的抓蛋、打字練習等軟件，也被作為典型案例上了央視；再如王欣案，法院認定其明知快播服務器內存在大量的淫穢視頻，沒有采取合理措施，判處其傳播淫穢物品牟利罪。

　　支付平臺作為第三方參與涉黃涉賭被報導

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　　2、舊瓶裝新酒式的網絡化傳統犯罪的刑事風險：難以認識其刑事風險

　　此類犯罪雖然仍然以傳統犯罪的罪名處罰，但因這類犯罪往往出現在新的業態中，屬于網絡發展而產生的伴隨物，其嚴重危害性產生的可罰性、與傳統罪名侵害后果同質性，使其可能為傳統罪名所涵括。又因為其犯罪手段一般較為新穎，相關處罰較少，或者游走在灰色地帶，使得經營者難以充分認識其違法性。但是，一旦這種行為牽涉的人員較大或者導致的損失較大，就可能被司法機關作為犯罪處理。

　　三、網絡化傳統犯罪的風險防控

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　　如上所述，對于網絡化的傳統犯罪而言，其新風險點主要集中于第三方參與者以及較為新穎的舊瓶裝新酒式網絡犯罪領域。

　　整體來看，第三方參與者應當通過用戶舉報、監管反饋以及自查等方式積極履行其審查義務，在發現有違規客戶時及時處置；當發現某些問題集中出現，如社交軟件中出現大量非正常交易涉嫌賭博時，應該積極采取措施并盡可能地設置預防措施；發現某些用戶反復實施相關行為時，應該對其采取停權等處置措施；此外，還應設立防控機制，定期對歷史問題進行梳理和篩查。

　　對于舊瓶裝新酒式的網絡化傳統犯罪而言，這類犯罪往往較為新穎，且法律適用呈現日益擴張化的趨勢，其防范確實有一定難度。但是最為重要的是我們一定要有風險意識，業務開展秉持誠信、善意的原則，積極跟進監管要求，新業務開展時做風險評估，也可以最大程度地達到防控的效果。

　　網絡技術發展和普及，既讓大眾感受到了前所未有的便利，也惡化了一些老問題，帶來了一些新問題。隨之而來的，是各國對網絡監管都逐漸趨嚴。在這種形勢下，第三方參與者、新業務的開拓者等。在風險與機會并存的當下，相關從業人員在抓住新機會的同時，也應對警惕風險。

（本文內容不代表新浪財經觀點）

　　2019年的最后幾個月，互聯網數據行業風聲鶴唳，之前備受資本市場青睞的大數據行業不斷承壓。9月6日，杭州魔蝎科技高管被警方控制，其提供的數據服務基本停擺；同日，多方消息稱，新顏科技高管被帶走調查，目前公司CEO黃向前已被檢方批捕；隨后，有消息稱警方入駐了聚信立辦公場。9月底，消息稱同盾科技的爬蟲業務負責人被帶走配合調查。10月份，51信用卡被查，當時即有網傳消息稱該事件與51信用卡不當爬蟲行為有關。

　　在整治行動開始之前，大數據行業都被認為是互聯網行業的新風口。許多企業憑借其大數據業務得到了眾多投資者的青睞與追捧。如今，刑事法律風險，似乎一下子成為了大數據行業的注腳。與此同時，利用爬蟲收集其他信息的互聯網企業，也頻頻被傳涉案。如何理解及避免數據運營中可能涉及的風險，成為了眾多企業關注的焦點。

　　一、數據運營的刑事風險

　　從數據的運營過程來看，可分為收集、利用、管理三個階段，相關從業者在不同階段也可能面臨不同的刑事風險。數據可以分為與個人有關的個人數據（或個人信息）及其他的非個人信息。個人信息的來源必須是合法的，也就是說被授權收集的。但是，即使是合法獲取的個人信息，若非法利用仍可能有刑事風險；同理，單純的個人數據管理不當也可能導致刑事風險。相比之下，除個人信息外的其他數據相關的刑事風險，突出發生在數據獲取環節。

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　　1、違法收集數據的刑事風險

　　1.1個人信息獲取階段的刑事風險：公開渠道/用戶授權抓取≠合法合規

　　目前來看，互聯網領域的數據有以下幾個主要來源：（1）公開渠道抓取；（2）經用戶授權獲得；（3）從通過數據共享從第三方獲得。前兩個渠道是目前大數據行業主要的原始數據來源，也被認為是比較安全的獲取方式。第三方共享獲取數據，則屬于數據的后續利用，屬于廣義的利用數據而非原始的獲取數據。

　　1.1.1收集公開的個人信息也需獲得權利主體同意

　　由于其便利性，爬蟲的應用非常廣泛。許多爬蟲從公開信息中獲取了個人信息，并將其與授權數據結合，從而使數據收集方對個人的信息掌握更加全面。然而，需要注意的是，所有個人信息的收集，也就是能單獨或與其他信息結合識別具體個人的信息，比如，身份證號、電話號碼、職業、工作單位等信息，都必須首先獲得被收集者的同意。也就是說，即使是公開信息，只要其屬于個人信息，收集者就應當首先獲得授權。

　　1.1.2收集個人信息的原則：合法、正當、必要

　　1.1.2.1用戶授權≠收集合法合規

　　隨著個人數據保護意識的提升，企業通常在收集用戶信息時會形式地要求用戶“點擊同意”，并以此認為其獲得了用戶授權。然而，現實中，不乏即使獲得用戶同意依然發生刑事風險的企業。究其原因，是因為法律要求獲取用戶數據時，不止需要客戶點擊同意，還應當（1）確保收集的目的合法；（2）用戶對授權的內容及目的應當有充分認知，（3）遵守必要性原則，不得過度收集數據。

　　例如，卷入數據問題卷入刑事風波的知名大數據平臺企業同盾，在其個人數據獲取來源上，即做到了所有數據取得用戶授權。公司相關負責人在接受采訪時曾表示：“同盾的數據源主要是合作方上傳的行為待分析數據、及在公開網絡上爬取的信息。”“在與合作方簽訂的合同中，同盾要求合作方在同盾云平臺上做風險分析的時候必須取得終端用戶授權。同盾旗下數聚魔盒主要通過“爬取互聯網公開數據+打通同盾體系內數據+用戶授權數據采集”的方式作出風險分析判斷。”雖然同盾目前的具體案情還未披露，從目前掌握的情況來看，先不論其是否有非法利用數據及非法利用數據可以單獨成罪的情況，若其收集數據就是為了將相關數據用于非法用途，則其收集的目的即不合法；此外，從收集的數據廣泛程度來看，其可能還涉及過度收集個人信息的問題；這兩種情況，都可能導致其收集行為不合法。

　　1.1.2.2用戶授權：用戶充分認知收集目的與內容+不過度收集

　　所謂的用戶授權，需要用戶在充分認知的基礎上，也就是對授權的內容和后果充分認識的基礎上，做出明確的同意表示。這就需要征求用戶授權時應當公開使用收集規則，并明示收集的目的、方式和范圍。根據現行規定，超范圍收集、征求同意時默認用戶同意隱私政策、隱私政策難以訪問、用戶不同意收集非必要個人信息便拒絕提供業務功能、超過實際需要的頻度收集個人數據等問題，都可能被認定為未取得合法授權，從而可能面臨行政處罰甚至其他法律風險。

　　在此，需要特別注意的是，從實際情況來看，違反必要原則過度收集信息，在我國相關行業內并不鮮見。所謂過度收集，即違反了“不得收集與其提供的服務無關的個人信息”的規定。

　　2019年央視的一個節目中，曾披露某數據公司涉嫌違法收集個人數據。而從下述報道中的截圖可知，該公司獲得的用戶授權可謂十分廣泛。

　　該數據公司獲得授權的范圍可謂相當廣泛：

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　　雖然目前該案的相關具體信息尚未公開，但從目前已披露的信息來看，該數據公司很可能涉嫌過度收集數據—該大數據平臺收集并處理的數據，上到失信人名單，下到親朋好友聯系方式，可謂五花八門，應有盡有。

　　當然，從目前的情況來看，涉嫌過度收集并發生刑事風險的大數據平臺，往往還涉嫌非法利用數據，在我們目前掌握的案例中還未發現單純因過度收集而導致刑事風險的情況。這可能是因為過度收集與完全沒有授權的非法獲取在違法程度上還是有區別，刑法目前只是把后者納入處罰范圍，但是不能排除監管措施進一步收緊之后，執法的強度發生改變，相關企業還是應以“最小夠用”為原則，不要輕易越過法律的紅線。

　　1.2違法收集數據的其他刑事風險

　　除收集個人信息之外，違法收集其他數據也可能構成犯罪。利用爬蟲收集數據在互聯網領域行之已久，其中最常見的當屬搜索引擎。出于競爭或其他考慮，許多網站采取各類措施禁止爬蟲爬取其信息。與此相對的，是許多爬蟲開發者采取各種方式繞過相關網站的限制。當被收集網站限制爬蟲抓取數據時，繞過限制抓取數據可能涉嫌非法侵入計算機信息系統罪、非法獲取計算機信息系統數據罪。

　　此外，如果利用爬蟲收集文學網站的文章等并加以利用，還可能涉嫌侵犯著作權罪。當收集行為對被收集網站造成影響（如爬蟲爬取頻率過高對網站運行造成影響），還可能涉嫌破壞計算機信息系統罪。

　　2．非法利用數據可能導致的風險

　　被收集整理的數據，既可能被收集者自己利用，也可能被收集者以某種形式與第三方共享。

　　如上所述，除個人信息以外的其他數據，其風險突出發生在數據收集領域，即未經準許收集數據。但合法收集數據也并不代表可以無限制的利用數據，收集者應尊重數據權利主體的授權范圍，不得突破法律規定和用戶授權使用相關數據，侵犯他人或社會利益。

　　就個人信息而言，若收集者以違法犯罪目的收集數據，首先就違反了數據收集的合法性原則，屬于非法獲取數據，涉嫌侵犯公民個人信息罪。當收集者將收集的個人信息用于諸如網絡詐騙、714高炮等情形時，其還可能構成諸如詐騙罪等其他罪名。

　　特別提醒的，是平臺收集者的刑事風險。對于大數據平臺公司而言，其主營業務往往是將其收集的個人信息共享給第三方獲取利益。其數據使用、交易中最主要的刑事風險，是個人信息被第三方用于犯罪活動中。而這也是今年下半年眾多大數據平臺出現刑事風險的最主要原因。雖然很多平臺以對第三方的犯罪行為不知情作為其抗辯理由，但這個理由很難被采信。共享個人信息用于犯罪，既可能涉嫌侵犯公民個人信息罪，也可能涉嫌各類具體的罪名：如當大數據平臺在明知的情況下提供數據幫助套路貸實施犯罪時，其可能涉嫌敲詐勒索、詐騙等犯罪。當大數據平臺提供的是一套完整的工具時，還可能涉嫌幫助信息網絡犯罪活動罪。還有一種情況，是平臺公司將其獲取的數據用于征信等需要獲得特殊許可的業務，可能涉嫌非法經營罪。

　　下圖這種情況，很難說平臺方對相關行為不知情

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　　3．數據管理不當的法律風險

　　在收集、使用數據之外，數據平臺還有妥善管理的義務，且受到監管層面的監督。管理不善時，也可能涉嫌有民事責任甚至是刑事風險（如拒不履行信息網絡安全管理義務罪）。

　　4．有關傳統企業數據風險的提示

　　一提起數據，許多人都會聯想到個人信息，繼而聯想到互聯網，某種角度來看，近年來規模日漸龐大的數據行業的參與者，也往往是互聯網企業。而最火熱的數據應用，也集中在個人信息領域。有關個人信息的互聯網應用，也是數據相關刑事風險的集中領域。需要指出的是，所謂的數據，既包括互聯網領域的數據，也包括傳統企業以名冊、用戶資料、技術手冊等方式存在的數據。實際上，許多傳統企業在運營過程中，往往掌握了大量的數據尤其是個人信息。與互聯網企業一樣，這些數據的不當運營，也可能導致刑事風險。從實踐來看，傳統企業在數據領域出現的主要刑事風險是涉嫌侵犯公民個人信息罪和非法經營罪、知識產權相關犯罪等，若相關數據以網絡形式保管或運營，則其刑事風險與上述互聯網企業的風險并無太大差別。

　　二、風險防控建議

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　　綜上所述，相關從業者可以采取以下措施防控風險：

　　（1）實施合規策略：對數據收集、存儲、使用進行全流程地嚴格管理，保證數據的合法性和安全性。

　　（2）積極響應監管要求：對監管的要求，及時跟進并向監管機構報告，根據問題調整合規措施。

　　（3）對于大數據行業的企業來說，考慮到相關規定中都是針對個人數據，并明確排除了“匿名化”數據處理的情形，加大數據脫敏技術的研發，應用或向第三方提供脫敏數據，或許會成為監管鼓勵的方向。

　　（4）積極跟進、實施新法規的要求。隨著公眾與立法機關、行政機關對信息安全的日益重視，近兩年有關信息安全保護的法規不斷出現，近來甚至有不斷加速的跡象。僅在2019年下半年，相關部門就出臺了《關于辦理利用信息網絡實施黑惡勢力犯罪刑事案件若干問題的意見》、《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》等多項規定。從目前的趨勢來看，立法和監管措施趨于嚴密和嚴格。只有切實跟進新的法律法規，遵守相關監管要求，才能最有效地避免與數據相關的刑事法律風險。

　　三、總結

　　（2）從國防、金融到人工智能，過去幾年，數據的價值被充分認識，成為了資本市場的寵兒，受到眾多投資者的追捧。Facebook的數據泄露、大數據對美國大選的重要影響，讓人們意識到如果不對數據進行嚴格管理，它就像是被從潘多拉魔盒中釋放出來的魔鬼，后患無窮。監管的收緊，疊加資本寒冬與應用前景的瓶頸，數據行業迎來了它的寒冬。但無論如何，數據的巨大潛力已噴薄而出，不可遏制。我們相信，隨著法律法規的進一步細化與完善、數據行業的不斷自我規范，數據應用必將更加廣泛，也更加合理。

（本文內容不代表新浪財經觀點）

　　商業發展是一個國家建設、社會發展的重要組成部分，而信任正是商業社會的基石。從人口流動的日益頻繁到全球貿易的發展，信用在商業社會的表現形式，從熟人社會口口相傳建立起來的口碑，發展到具有更強公信力的商譽與信用評價體系，這一變化體現了現代社會從人情向信用的過渡和發展需求。

　　黨中央于十八屆三中全會提出了“建立健全社會征信體系，褒揚誠信，懲戒失信”的精神，國務院制定了《社會信用體系建設規劃綱要（2014—2020年）》，旨在提高全民的信用意識和信用水平。在向信用社會邁進的過程中，法律法規以及相關政策的制定對整個社會提出了更高的信用要求。“人背信則名不達”，在商業社會中，刑法會對商業主體違背信用的行為進行更加嚴厲的規制，企業信用問題也不再僅僅關乎企業的商譽，更有可能關乎企業存亡和企業管理者的人身財產安全。

　　在刑法意義上，“信用”可以被拆解為“信任”和“委用”。如果我們將所有商業活動理解為一種廣義的委托關系，那么委托人是基于信任，委用受托人進行商業活動。受托人以能履行約定而取得委托人的信任，如果受托人辜負這一信任，實施了損害委托人利益的行為，造成了委托人的嚴重損失，受托人就可能涉嫌背信犯罪。受托人違背信任的行為，我們將其稱之為背信行為。根據背信行為違背的信任類型和義務，我們將分三個方面，結合相關的案例，揭示現代社會背信行為給企業、企業家帶來的刑事法律風險。

　　一、金融機構違背“受托義務”的刑事法律風險

　　（一）背信運用受托財產罪

　　商業活動中，企業可能接受客戶委托從事各種商業活動，其中，金融機構接受客戶委托，為客戶管理資金，如果金融機構違背客戶信任，未能以客戶利益最大化為原則，違法違約運用受托財產，就極易觸發刑事法律風險。

　　某期貨公司客戶經理陳某在向被害人高某介紹投資期貨的理財產品時，經向總經理孟某請示，向高某作出了保本保息的口頭承諾。2013年10月，高某與期貨公司簽訂合同并開立期貨保證金賬戶，陳某向高某索要了賬戶交易密碼。后孟某、陳某在未通知高某也未取得其同意的情況下，擅自使用高某的賬戶進行期貨交易，造成高某虧損1043.1萬。經審理，期貨公司構成背信運用受托財產罪，須退賠高某經濟損失并處罰金100萬。孟某、陳某也因背信運用受托財產罪分別被判有期徒刑三年六個月、三年。

　　期貨公司作為接受客戶委托、按照客戶意愿、為客戶進行交易并收取手續費的金融中介機構，應當遵守“不超越委托人授權行事，盡全力做好受托事務”的契約，即“受人之托，忠人之事”。金融機構不得實施背信行為這一原則性要求也體現在《信托法》第25條中：“受托人應當遵守信托文件的規定，為受益人的最大利益處理信托事務。受托人管理信托財產，必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務。”

　　背信運用受托財產罪是指，商業銀行、證券公司、期貨經紀公司、保險公司等金融機構，違背“為委托人謀取利益最大化”的受托義務，擅自運用客戶資金或者其他委托財產的嚴重行為。高某基于對期貨公司能夠保證自己資金安全的信任，與其簽訂合同并將交易密碼告知相關人員。期貨公司及相關責任人被追究刑事責任，是因其違背了“為高某謀取利益最大化”的受托義務，實施了違反高某個人意愿、擅自交易的背信行為，造成高某的賬戶嚴重虧損。

　　（二）違法運用資金罪

　　對于負有管理社會公眾資金義務的金融機構——如社會保障基金管理機構，根據法律規定具有“兜底性”給付義務的金融機構——如保險公司，及受托管理保險資金的金融機構等，委托其管理資金的委托人為不特定的社會公眾，此類金融機構及其從業者一旦違背社會公眾賦予的信任，違法運用受托資金，受到利益損害的將是不特定的社會公眾，波及面甚廣。由于此類企業管理資金的特殊性質，我國法律對其如何運用資金作出嚴格且明確的規制，此類企業違背信任違法運用資金，面臨的可能是遭受刑事處罰的風險。

　　某保險公司董事長陳某，副總經理兼財務負責人王某決定以支付投資預付款等名目，多次將公司資金在關聯企業之間進行資金拆借，款項共計5.24億元，案發前保險公司已收回全部資金及利息。經審理，陳某因違法運用資金罪，被判處有期徒刑一年六個月；王某被判處有期徒刑一年，緩刑一年。

　　公眾資金管理機構及保險公司、保險資產管理公司、基金公司，違反國家規定運用資金，情節嚴重的可能構成違法運用資金罪。社保基金管理機構、保險公司等管理公眾資金的機構，具有穩定社會生活的功能，運用資金的目標是實現公眾資產的保值、增值。因此，法律要求其承擔保證資金安全及良性運轉的信用責任。

　　本案中，保險公司只能依據《保險法》和國務院明確規定的方式運用資金，但其違反國家規定，進行關聯企業間資金拆借，從而使得保險資金的安全性受到威脅。保險公司進行資金拆借的行為違反了相關法律規定，違背了社會對其的信任，最終導致其相關負責人承擔刑事責任。

　　二、上市公司管理者違背“忠實義務”的刑事法律風險

　　“信任”及“委用”組成的“信用”也體現在公司與其管理者的關系上，表現形式為公司“信任”其董事、監事及高級管理人員為了公司利益進行日常經營管理，并“委用”他們從事相應職權內的經營工作。從而，公司“董監高”對于公司負有忠實、勤勉的義務。

　　對于特定主體上市公司，投資者數量眾多且分散，絕大多數投資者不能參與到日常商業決策中來。這就意味著上市公司管理者可以相對“獨立”地作出影響公司利益乃至股東切身利益的決策。為了規范上市公司管理者的行為，平衡投資者與管理者之間的信息不對稱，我國法律更加嚴格地規制上市公司管理者的忠實義務，如果其違反忠實義務，謀取私利，給上市公司造成嚴重損失，也將面臨刑事風險。

　　某上市公司董事長盧某，利用職務便利，操縱公司董事會通過決議，向其實際控制的關聯公司購買48%的股權，共支付2880萬元，致使上市公司以明顯不合理的價格購買了實際價值僅為480萬元的關聯公司股權，造成公司經濟損失2400萬元。經審理，盧某構成背信損害上市公司利益罪，被判處有期徒刑三年，緩刑五年。

　　上市公司的董監高一旦違背了“為公司謀取利益最大化，不追求自己和他人利益”的忠實義務，利用職務便利，操縱上市公司從事不正當、不公平的交易，致使公司利益遭受重大損失，就可能面臨“背信損害上市公司利益罪”的刑事風險。《刑法》就具體損害類型列舉了以下六種行為：（1）無償向其他單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產的；（2）以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務或者其他資產的；（3）向明顯不具有清償能力的單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產的；（4）為明顯不具有清償能力的單位或者個人提供擔保，或者無正當理由為其他單位或者個人提供擔保的；（5）無正當理由放棄債權、承擔債務的。（6）采用其他方式損害上市公司利益的。

　　本案中，盧某為了追求自己的利益，以明顯不公平的條件，用上市公司2880萬的資金購買其關聯公司價值480萬的股權，造成公司直接損失2400萬。盧某因在其私利與公司利益相沖突的情況下選擇了私利，違背了公司對其的信任，從而付出了慘重的代價。

　　《公司法》中規定的董事、高管人員的禁止行為，如挪用公司資金，擅自披露公司秘密等，本質上都是一種廣義的背信行為。如果企業管理者能始終把公司利益擺在首位，不從事損害公司利益的行為，就基本可以防范因違背“忠實義務”而產生的法律風險。澳大利亞公司法學家Clarke教授將“忠實義務”更加通俗地解釋為：“如果交易是為了公司的利益進行的，就不可能有背棄忠實義務的結果。”

　　三、企業喪失“信用底線”的刑事法律風險

　　除了上述特定機構和特殊身份會因其背信行為產生刑事風險，一般企業及其管理者如果違背了社會公眾向其托付生命健康等基本需要的信任，可能引發的是更嚴重的刑事風險。

　　2008年9月，石家莊市政府認定三鹿“問題奶粉”系不法分子在原奶收購過程中添加三聚氰胺所致。2009年1月，三鹿前董事長田某因生產、銷售偽劣產品罪被判處無期徒刑，高管王某、杭某、吳某分別被判有期徒刑15年、8年及5年。三鹿集團作為單位被告，被判罰4937余萬。

　　2018年7月，國家藥監局發布通告，長春長生公司凍干人用狂犬病疫苗生產存在記錄造假等行為。后公司董事長高某等18名犯罪嫌疑人被吉林長春新區公安分局以涉嫌生產、銷售劣藥罪逮捕。

　　生產食品、藥品等民生用品的企業，提供的商品或服務往往直接影響社會公眾的切身利益，因此，對于這類涉及民生領域、承擔相應社會責任的企業，司法適用更加嚴厲的刑事政策。三鹿、長生曾是行業巨頭，最終都因“越過信用底線”導致企業走向滅亡、企業管理者身陷囹圄，甚至令全行業遭遇信任危機。如果企業打破其與公眾之間的信任關系，棄社會責任于不顧，那么企業實質上是與全社會為敵，將遭到社會的唾棄。企業逐利無可厚非，但若以越過社會基本信用底線為代價，無異于殺雞取卵。

　　美國政治家富蘭克林曾說：“失足，你可以馬上恢復站立；失信，你也許永難挽回”。在向信用社會過渡的時代，企業和企業管理者的背信行為影響的不再僅僅是商譽或聲譽，能否平衡利益和責任更有可能決定企業和管理者的命運。履行基本責任和法定義務，遵守商業倫理，方能使得企業基業長青。

（本文內容不代表新浪財經觀點）

　　企業發展靠資金，但融資一直是困住中國民營企業的難題，因融資導致的犯罪更是數不勝數。檢索中國裁判文書網近五年判決，整理發現非法吸收公眾存款罪約占企業家犯罪總數的20%。同時，非法吸收公眾存款罪也長期占金融類犯罪的70%以上，是當之無愧的企業家“罪名之王”。其實都是“借錢”惹的禍，那么，借錢何以成罪？

　　一、非法吸收公眾存款罪的本質

　　雙方自愿，還本付息，幾千年來做生意和買賣經常干的事，到如今怎么就成了犯罪？這是很多人的困惑。其實問題不在于你借錢還錢，而在于你向誰借了錢。如果你向社會上根本不認識的多數人借錢，實際上就是做了銀行才能干的事。但是，在中國金融業是需要證照的，你在沒有銀行證照的情況下，向社會吸收存款，就是非法。也就是說，企業只能向特定的小范圍的人借錢，銀行才可以面向社會大眾借錢放款。非法吸收公眾存款罪就是要保護銀行存款業務的專營性。民間亂集資、亂開展金融業務、任意提高利率，會影響貨幣流通量和國家對金融市場的宏觀調控，這就是借錢為什么也能借成犯罪，根本原因是你向社會大眾借錢。

　　現實層面而言，這幾年，中國民間集資亂象叢生，互聯網金融更是導致社會系統性風險大大提高，國家為防范這種系統性的風險，嚴厲打擊民間非法集資行為也就不足為奇。從成立犯罪的條件而言，如果你沒有獲得向社會融資的許可，通過廣告、報紙、電話、短信等一切公開宣傳的方式，向社會大眾宣傳，且雙方不論形式是哪種商業模式，本質上都是“保本付息”的話，就會涉嫌非法吸收公眾存款罪。

　　在司法實踐中，我們會遇到各種各樣的合同、商業模式，乃至“創新”業務，最終被法院認定為非法吸收公眾存款罪。這是因為刑法并不關注形式上的合同，而是會刺破這些形式約定和商業模式的面紗，審查雙方約定的本質是否為“保本付息”，如果是，那就涉嫌構成非法吸收公眾存款罪。

　　二、傳統樣態

　　非法吸收公眾存款罪在傳統方式上大體表現為債權、股權、生產經營、商品交易四大類：

　　一、債權方式最為典型，即企業向社會不特定的人簽訂借款合同，借款付息，這也是最原始的方式。

　　二、股權方式，即名為投資入股，實際為“保本付息”。從性質上看，投資入股的收益不確定、有風險。借款是“保本付息”，沒有風險，這是兩者的本質區別。與此類似的還有采用“股權眾籌”模式的非法融資，本文第三部分會詳細說明。

　　三、采用生產經營形式借錢，分為兩種：一是有真實生產經營內容，資金也主要用于生產經營及相關活動，所承諾的回報比例符合一般商業規律，但投資人無需承擔任何經營風險，即可享受固定收益并返還本金，這一方式雖然隱蔽，但雙方交易的本質還是“保本付息”。二是沒有真實的生產經營內容，以吸收資金進行生產經營為名，變相向社會大眾借錢。

　　四、采用商品交易方式變相向社會大眾借錢，由于其手段多樣、隱蔽，涉及相關專業知識，需要認真甄別。商品交易活動的本質是通過向社會公開出售商品、提供服務獲取收入，購買者支付價款是為了獲得商品和服務。非法吸收公眾存款的行為則不同，一是資金提供者以獲取未來收益為目的，二是融資者并無真實的商品、服務內容作對價。現舉兩例：

　　（一）銷售房產形式的非法吸收公眾存款：一是返本銷售，房地產開發公司以高息為誘餌，低價與他人簽訂虛假商品房買賣合同，并約定到期返還本金。二是約定回購，即向購房人承諾在一定期限后回購房產。三是拆零銷售，對房產進行網格式非物理分割，按照“網格”出售后，幫助購房客戶對外“出租”，定期支付固定高額“租金”及保證回購。上述交易房產均沒有真實的物理存在，只是一個概念符號，空有銷售之名，無銷售之實，本質就是以這種形式向社會大眾借錢。

　　（二）銷售商品形式的非法吸收公眾存款：一是寄存代售，客戶購買不同價格產品由公司免費“寄存代售”，客戶按期接受禮品、獎金等福利，商品“售出”后，將“本金”返還客戶，但客戶自始至終沒見過商品，與商家也不存在真實商品交易，實質就是商家向客戶借錢。二是售后返租，以某價格出售產品，顧客以“加盟合作”方式購買該產品后，將產品交由公司統一對外出租，“租金”作為顧客的收益，合作期滿后，按產品銷售價款返還本金。顧客的目的不在于商品本身，而是所謂的“租金”收入，故其本質上同樣屬于非法融資行為。

　　三、P2P平臺涉罪的樣態

　　合法的P2P平臺只是借款人與出借人之間的信息中介，僅為出借人、借款人提供信息發布、信息撮合、信用評級、一對一配對、資金結算等技術性服務，不插手交易的實質內容，每一筆資金都以平臺上雙方真實的借貸關系作支撐，那幾乎不存在刑事風險。

　　2007年成立于上海的“拍拍貸”是合法經營的典型樣本，也是為數不多僅以收取服務費為盈利模式的純P2P平臺。“拍拍貸”不進行業務擔保、不設資金池，是獨立提供中介服務的第三方平臺，借貸風險由雙方自行承擔。但是，目前我國的互聯網金融業態是劣幣驅除良幣的過程，平臺嚴重“異化”，堅守信息中介定位的純平臺模式十分罕見，有違法犯罪風險的平臺屢見不鮮。

　　一是進行“自融”的偽平臺。自融就是平臺通過虛構借款人、眾籌項目的方式向社會大眾借錢，自己使用。最典型的是“e租寶事件”，2015年12月，e租寶平臺被爆自融，深圳公安機關對e租寶網絡金融平臺及其關聯公司涉嫌非法吸收公眾存款立案偵查。自2014年7月e租寶上線至2015年12月被查封，平臺以高額利息為誘餌，虛構融資租賃項目，持續采用借新還舊、自我擔保等方式大量非法向社會大眾融資，累計交易發生額達700多億元。且其未將部分融資款用于正常生產經營，揮霍浪費，導致不能還款，給廣大的投資者造成了巨額損失，還構成集資詐騙罪。

　　二是平臺違規設置資金池。資金池是將不同來源與流向的資金歸集在一處，保持池中資金量基本穩定的資金管理方式。P2P平臺從出借人處取得的款項、從借款人處收回的本息都會流入資金池；而向借款人發放貸款、向出借人還本付息、提取平臺服務費等都從資金池提取。如果平臺“先入水、后出水”，即平不存在真實借款人的情況下，實施資金自融，而后放貸用于資本運作，這是典型的非法吸收公眾存款行為。假如平臺“先出水，再進水”，但“出水量”明顯小于“進水量”時，平臺就進行了資金截流，可能是通過虛構借款人、借款需求的方式自融資金，然后對外投資，走得還是先融資后放貸的老路，是典型的非法吸收公眾存款的行為。

　　四、“股權眾籌”型樣態

　　股權眾籌是指融資者出讓一定比例股份，利用互聯網和社交網絡傳播的特性向普通投資者募集資金，投資者通過投資入股公司以獲得未來收益的一種互聯網融資模式。

　　《中華人民共和國證券法》第9條規定，公開發行證券，必須符合法律、行政法規規定的條件，并依法報經國務院證券監督管理機構或者國務院授權的部門注冊。未經依法注冊，任何單位和個人不得公開發行證券。所謂公開發行是指向“不特定對象發行證券”或者“向特定對象發行證券累計超過200人”。股權眾籌是以股權的形式回報投資者，如果股權眾籌的項目發起人向社會不特定對象發行股票或者向特定的對象發行股票累計超過200人，極有可能構成擅自發行股票罪。如果行為人通過虛設項目、偽造企業信息、自建虛假股權眾籌平臺等手段向公眾開展“股權眾籌”活動，騙取投資人資金然后跑路的行為，則完全符合集資詐騙罪。

　　除上述情形之外，行為人還有可能借股權眾籌之名行非法吸收公眾存款罪之實。若融資者自稱開展股權眾籌活動，實際上卻向投資者允諾還本付息或者變相允諾還本付息，就有犯罪風險。例如，向投資者承諾項目在一年內必然盈利，若到第13個月仍未盈利分紅則向投資者退還出資本息。該類行為的本質是行為人通過互聯網，以還本付息為回報，向社會大眾借錢。此外，如果股權眾籌平臺在無明確投資項目的情況下，事先歸集投資者的資金，然后公開宣傳吸引項目上線，再對項目進行投資，同時向投資者承諾由專業團隊代為選擇投資項目，零風險，還本付息。那么平臺就喪失了中立性，從事的還是先融資，再投資的自融路線，都可能涉嫌非法吸收公眾存款罪。

　　隨著區塊鏈技術的應用推廣，打著區塊鏈“創新”旗號的虛擬貨幣，引發一波波炒幣風潮，潮水退后露出的還是圈錢的本質，有多家企業涉案被查。不論最原始的企業直接向社會大眾借錢，還是最新潮的幣圈ICO，如果僭越法律不許通過公開宣傳，向社會公眾融資的紅線，刑罰的危險就觸手可及。

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　　賄賂犯罪歷來是企業家犯罪的“重災區”，依據北京師范大學中國企業家犯罪預防研究中心發布的《企業家刑事風險分析報告（2014-2018）》，企業家賄賂犯罪約占企業家犯罪總數的20%。企業家賄賂行為多發于商業領域，涉及行賄犯罪、受賄犯罪、介紹賄賂犯罪共計3類11項罪名，呈現出“國企多受賄，民企多行賄”的特征。

　　圖1 企業家賄賂犯罪主要罪名

　　圖2 2014-2018企業家賄賂犯罪排名前四的罪名

　　數據來源：《企業家刑事風險分析報告（2014-2018）》）

　　除政商關系、營商環境等因素的影響，大量賄賂犯罪案例折射出企業家對賄賂行為的多樣性、隱蔽性缺乏認識，對公司運營過程中暗藏的賄賂風險缺乏關注。由北京和昶律師事務所與財富（中文版）共同發布的《中國企業家法律風險報告》的調研結果顯示，對咨詢、捐贈等費用、官員旅行、考察、會議等開支的審查并未引起受訪企業足夠的重視。上述費用開支一旦與對方的職務行為掛鉤，極有可能被認定為賄賂款項。

　　本文將探討賄賂犯罪在現實生活中存在哪些樣態？公司日常運營中，需要警惕哪些賄賂風險？如何才能有效預防、隔絕風險？

　　一、賄賂的多種樣態

　　行賄犯罪與受賄犯罪是賄賂犯罪的一體兩面，請托方與受托方分處于賄賂的兩端，當賄賂累計達到法定標準，給予賄賂的一方成立行賄犯罪，索取或收受賄賂并利用職務便利為請托方謀利（或承諾謀利）的一方成立受賄犯罪。在我國，“賄賂”包括貨幣、物品以及可以用金錢計算的財產性利益。概言之，賄賂犯罪涵蓋一切財產性利益輸送，包括但不限于下列方式：

　　1．交易型賄賂

　　某市規劃局總工程師肖某，為卜某開發的建設項目在規劃設計變更審批、規劃驗收等方面“開了后門”，后以68萬元左右的價格向卜某購買了市值約111萬元的房產。這種以明顯偏離市場價格進行的，意在讓受托方掙得差價的交易，屬于“交易型賄賂”。法院認定肖某在該交易中獲取的43萬元差價，構成受賄罪，卜某構成行賄罪。

　　2．坐享其成型賄賂

　　“零投資、高收益”可謂“坐享其成”，比如“干股型賄賂”，受托方未出資而獲得股份以及以股份分紅名義獲取的利益；又如“合作投資型賄賂”，以合辦公司、合作投資等為名，僅由請托方一方出資，受托方未實際投資和參與經營管理，坐享利潤；還如“委托理財型賄賂”，名義上委托請托方投資證券、期貨或其他理財，實際上投資成本由請托方自掏腰包，受托方將收益盡收囊中；再如“掛名領薪型賄賂”，請托方給受托方的近親屬、情人等具有特別親近關系的人安排工作，但是這些人不工作直接獲得薪酬。以上林林總總的樣態，本質上都是沒有付出應有成本，而是與其職權對應的非法獲利，均可能涉嫌賄賂犯罪。

　　3．借用型賄賂

　　“借用型賄賂”即打著借房、借車、借錢的旗號進行利益輸送。甲公司與乙公司共同出資組建房產公司，甲公司及其控股子公司根據乙公司的請托，不但為其提供資金拆借、貸款擔保，還為其違規分配財政返還款。為表示感謝，乙公司董事長劉某將單位房產“借給”甲公司董事長周某使用，周某在此居住了數年。在本案中，該房產事實上已由周某長期占有、使用，未變更權屬登記不影響賄賂犯罪的認定。最終，法院判決建鴻達公司構成單位行賄罪。

　　受托方向請托方索要“借款”，或接收請托方的“借款”但無歸還意愿的，涉嫌賄賂犯罪，向受托方“借錢”的請托方涉嫌行賄犯罪，被索賄且未獲得不正當利益的除外。某建筑公司項目經理田某在省體育局規劃財務處副處長何某的幫助下承接了工程，不久，何某以其母親名義購房，購房款由田某支付。在庭審中，何某聲稱購房款是其向田某借的，法院認為何某未出具借條，雙方從未約定借款期限、利息等事項，事后何某從未有過歸還的意思表示和行為，完全不符合正常借款的基本特征，由此判定何某成立受賄罪、田某成立行賄罪。

　　4．服務型賄賂

　　“受托方享受服務，請托方買單”為服務型賄賂的典型特征。請托方向受托方提供會員服務、以開會研討名義組織旅游、安排吃喝娛樂、美容保健、支付嫖資等，均在此列。由中紀委制作的專題紀錄片《永遠在路上》，披露房地產巨頭公司萬科行賄案，萬科某子公司聽聞時任青島日報社黨委原副書記王某喜歡足球，主動以虛構“境外考察項目”為幌子為王某某安排赴國外觀看世界杯半決賽并旅游數日，累計花費60余萬元。“服務型賄賂”雖未直接向受托方送錢送禮，但購買這些服務需要支付金錢，本質上屬于財產性利益，構成賄賂。

　　5．感情投資型賄賂

　　人情往來根植于中國傳統社會，逢年過節、紅事白事，親友間小額禮金、禮物往來是傳統禮儀。然而，當隨禮對象為上級或握有行政權力的官員時，有被認定為賄賂的風險。感情投資型賄賂打破了“一請托一回報”的賄賂常態，以“人情往來”作為掩護，延長了請托事項與輸送財物的時間間隔，企圖淡化權錢交易的痕跡。司法實踐中，法院通常根據雙方關系、往來背景、財物金額、是否雙向對等、送禮前后是否存在請托事項等因素，區分人情往來與感情投資型賄賂。

　　在盧某某行賄案中，某建筑公司董事長盧某某于2001年至2011年春節，多次以拜年為名向縣城鄉規劃建設局副局長、副縣長、人大常委主任送禮共計12萬元，在庭審中盧某某以人情往來作為辯解。法院認為，雖然盧某某送禮當時未提出具體請托事項，但送禮對象均與其所經營的公司具有行政管理關系，送禮前后存在為涉案公司謀取不正當利益的情況，涉案金額較大，故判定盧某某所在公司成立單位行賄罪。

　　二、賄賂風險內外交織

　　企業家涉賄的內部風險主要指向雇員。在雇員個人賄賂行為引發對企業追責的案例中，通常包含以下一種或多種情形：（1）雇員是核心部門負責人；（2）賄賂款項出自公司賬戶；（3）員工享有可自由支配的辦事經費；（4）招待費等敏感費用缺乏透明度。

　　在以上情形中，如何區分個人犯罪還是單位犯罪？關鍵在于兩點：賄賂是出自于個人還是單位的決定？利益歸屬是個人還是單位？以行賄犯罪為例，通常員工的行賄行為客觀上會使得個人與企業都有獲利，此時，如果雇員屬于核心部門負責人或者單位的負責人，實踐中往往會將員工個人的決定視為單位決定；如果行賄資金來源于公司賬戶或者公司以各種名義發放或報銷的費用，由此可以推斷公司默許或者放任行賄行為的，都有作為單位犯罪追究的風險。

　　和內部風險相比，企業涉賄的外部風險具有更大的不確定性：行業、域外法律以及上下游商業伙伴等因素都有可能成為風險的源頭。海外經營企業難逃“長臂管轄”魔爪，世界銀行等銀行集團在為我國企業提供資金支持的同時也對項目參與者的腐敗行為施加聯合制裁，部分國家對企業苛以預防賄賂犯罪的義務，如英國《反賄賂法》設立了“商業組織預防賄賂失職罪”；就商業伙伴而言，無論是供應商、經銷商、代理商，還是母子公司、姊妹公司，他們的賄賂前科或誠信危機，與他們之間不規范的合作經營行為都會大幅增加企業的賄賂刑事法律風險。

　　二、賄賂風險防控路徑——構建反賄賂合規計劃

　　有效施行的合規計劃已被美國、英國、法國、意大利等國列為減輕、免除企業刑事責任的法定事由，我國雖未形成此類激勵機制，但在《反不正當競爭法》和司法裁判中已釋放信號：有效實施的反賄賂合規計劃能彰顯企業意志，隔離員工、商業伙伴賄賂風險，阻卻行政處罰與刑事追究。

　　相繼出臺的《合規管理體系指南》、《中央企業合規管理指引（試行）》、《企業境外經營合規管理指引》等文件為企業反賄賂的合規計劃作出了指引。部分企業也已積極響應，逐步嘗試構建內控機制。例如，騰訊制定了《員工陽光行為準則》、阿里巴巴出臺了《阿里巴巴集團商業行為準則》、京東設置了反腐合規部并公布了《京東集團反腐敗條例》。

　　合規計劃是系統性工程，包括制度創設、人員配備、明確標準、要求、細化流程、監督執行、定期維護等環節。關于反賄賂合規計劃，在企業內部，有以下四項措施可供參考：其一，制定員工手冊，明令禁止賄賂，明確業務崗位員工的行為規范。可通過簽署承諾書、培訓、與職務晉升、薪酬待遇掛鉤的考核等措施傳達反賄賂政策，加強員工的合規意識；其二，強化資金管理，明確禮品、招待、差旅、捐贈、好處費等敏感費用的標準，對工程承攬、物資采購、融資等高風險業務環節的財務往來留痕，嚴格資金審批流程；其三，制定針對商業伙伴的合規管理政策，包括誠信度調查、訂立明示反賄賂條款的合同、簽署風險告知書；其四，企業合規計劃的長期有效運行，離不開持續的監督與維護，構建日常監督機制、提供及時、暢通、安全的內部舉報通道、創設調查、問責機制同樣不容忽視。

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　　依法納稅是企業的法定義務，節稅是企業逐利目的下的必然選擇，兩者存在天然的緊張關系，如何處理這種關系，考驗著企業家的智慧。

　　宗慶后逃稅風云激蕩，陳發樹偷逃十億稅款震驚一時，蘭世立逃避追繳欠稅被判四年，更別提中小企業花樣百出的逃稅手法。殷鑒不遠，稅務風險始終是懸在企業家頭上的達摩克里斯之劍，合法節稅才是唯一出路。

　　一、違法的節稅方式：逃稅與逃稅罪

　　企業在經營行為發生后，基于稅法規定即負有納稅義務，具體確定為“應納稅款”。如果企業通過偽造、變造、隱瞞、擅自銷毀會計賬簿、記賬憑證或者在賬簿上多列支出，不列、少列收入；少申報或者不申報，從而少繳、不繳稅款，逃稅由此產生。

　　逃稅與國家稅法直接對抗，否定了已發生的應稅義務。有的企業家可能認為所謂逃稅不過是企業內部的“財務事項調整”，但是，財務事項調整的時間節點非常重要：經營行為發生后，交易或者事項已經確定，不管納稅申報與否，這時的應納稅額業已明確，依法應當根據具體情形征收所得稅、增值稅等。倘若扭曲、否定過往經營行為，少繳、不繳稅款，是不真實的“財務事項調整”，本質是逃避繳稅或讓該繳的稅變少，在任何意義上都不是企業的選擇權，而是明知故犯。

　　逃稅雖然短期能夠使企業獲益，但無異于飲鴆止渴。據信用中國網站“失信懲戒名單”顯示，2019年度逃稅及虛開增值稅專用發票在3000萬元以上的企業，數量眾多。納入失信懲戒名單的企業被采取限制取得土地、禁止參與政府采購、限制獲得政府資金支持、限制出境等措施，同時還面臨著行政處罰乃至刑事制裁的法律風險。

　　《中華人民共和國稅收征收管理法》規定，稅務機關對逃稅者，可以追繳稅款、征收滯納金，并處最高達偷逃稅額5倍的罰款。《中華人民共和國刑法》也規定，偷逃稅款5萬元且占應納稅額百分之十以上的，構成逃稅罪。

　　但是范冰冰偷逃了數億稅款，為何只進行了行政處罰，沒有受到刑事追訴呢？

　　這源于逃稅罪“初犯免責”條款。制裁逃稅最好的辦法是經濟手段，因而逃稅罪的設置也鼓勵逃稅企業、個人積極配合稅務機關，補繳稅款，繳納滯納金，接受行政處罰。只要履行了納稅義務，就不追究刑事責任。也就是說，任何逃稅案件，首先必須經過稅務機關處理，只有超過稅務機關的規定期限拒不履行補繳稅款義務的，才移送司法機關追究其刑事責任。

　　但“事不過三”，如果企業符合五年內因逃稅受過刑事處罰或者之前受過二次以上行政處罰的，就不再享受“初犯免責”的寬待，司法機關可以直接介入，對涉案公司或個人的財產采取查封、凍結、扣押措施，相關人員也面臨著牢獄之災。這時，該繳的錢一分不少，該坐的牢一天不差，刑期最長7年。

　　總之，逃稅違法行為不一定會轉化為逃稅犯罪，但如果企業對稅務機關的行政處罰置之不理，或者多次逃稅，屢教不改，那么稅務機關就可以把案件移送到司法機關，做刑事犯罪處理。無論企業還是個人，必須把逃稅之禍攔截在刑事追訴之前，否則，遭遇牢獄之災就悔之晚矣。

　　二、合法的節稅方式：稅收籌劃

　　逃稅是事后否認應稅事實，逃避納稅義務，有犯罪風險，萬不可取。稅收籌劃是在遵守稅法的前提下，利用稅法規則、特例或“缺陷”，通過事先精心安排經營、投資、財務活動，達到減輕、免除稅負的目的，具有合法性。如果依據法律所做的某些安排可以少繳稅，那就不能強迫他多繳稅，這是稅收籌劃的經典表述。納稅人在遵守國家法律及稅收法規的前提下，根據稅法規則，在多種納稅方案中，有權做出選擇稅收利益最大化方案的決策。正因為此，稅法改變，稅收籌劃方案也隨之改變。企業合法節稅與稅法調整始終處于動態博弈過程中。

　　企業稅負主要為流轉稅與所得稅。增值稅為典型流轉稅，企業所得稅、個人所得稅合稱所得稅。企業要想減輕以三大稅種為代表的稅收負擔，就要知曉征稅邏輯：流轉稅以企業收入作為計稅依據，所得稅以企業收入減去成本、費用后作為計稅依據。稅收籌劃的主線，要么是對收入項目適用稅率進行合理選擇，謀求低稅率；要么是對成本（費用）項目進行合理分攤，最終合法降低應納稅額。

　　舉例說明一些常見的稅收籌劃方式（不限于此）。同時，稅法規則變動較快，僅以現行法規為限：

　　一是“內外有別”，即通過選擇企業性質節稅。目前我國對外資企業依然給予稅收優惠，外商投資企業的減免稅優惠政策適用范圍寬、減免期限長。內資企業向中外合資、合作經營企業等模式過渡是不錯的選擇。

　　二是“稅收洼地”，即通過選擇企業注冊地節稅。特定行政區域，對其轄區注冊的企業通過區域性稅收優惠、簡化稅收征管辦法和稅收地方留成返還企業等處理方法，降低企業稅負，吸引企業注冊。國際著名的避稅天堂，風靡一時的新疆霍爾果斯就是典型的稅收洼地。

　　再以企業所得稅為例，企業所得稅率一般為25%，但在經濟特區、上海浦東新區注冊的高新技術企業，實行所得稅“兩免三減半”，即企業從取得第一筆生產經營收入的納稅年度起，第1年至第2年免征企業所得稅，第3年至第5年減半征收企業所得稅。又比如，廣東橫琴新區、福建平潭綜合實驗區、深圳前海深港現代服務業合作區及西部地區對鼓勵類產業企業，減按15%的稅率征收企業所得稅。

　　三是“騰籠換鳥”，即通過改變商業模式和業務方式節稅。以上海崇明節稅模式說明：根據稅法及相關規定，個人獨資企業不征收企業所得稅，征收增值稅和個人所得稅，而個人所得稅按照崇明當地稅收優惠政策，綜合按0.5%-3.5%核定征收；在繳納個人所得稅之外，個人獨資企業年收入不超過500萬的，只需繳納3%的增值稅及0.3%的附加。對大多數企業而言，在上海崇明區（稅收優惠產業園區）注冊個人獨資企業，將原企業業務合法分包、外包至該獨資企業，雙方合作經營，可有效降低企業稅負。當然，具體的籌劃方案需要專業人員在守法的前提下，根據企業實際情況策劃。

　　四是“會計技巧”，即通過合法的會計處理節稅。也就是說，在遵守稅法和《企業會計準則》的前提下，根據企業實際情況，對相關會計科目進行調整。例如，在依法依規的前提下，提高壞賬準備的提取比率；根據企業情況，采用不同的折舊方法和折舊額，影響企業利潤數額；對經營所耗水、電、燃料費等進行合理分攤，交通費用及各類雜支合理列入生產成本；合理提高職工福利，并在成本中列支。這樣，既可以調動員工積極性，又可以減少稅負；還可以選擇不同的銷售結算方式，推遲收入確認時間，以延遲繳稅換取貨幣的時間價值等。

　　稅法錯綜復雜、繁瑣易變，稅收籌劃是具有高度技術性與專業性的工作，要讓專業的人做專業的事。此外，也要衡量稅收籌劃的成本與收益，即人力、資金投入是否與公司的合法獲利相匹配。企業如果不能合法、有效地進行相關工作，以稅務籌劃之名行逃稅之實，就適得其反了。

　　事后逃稅遠不如事先未雨綢繆，進行積極的稅收籌劃。某種程度上說，合法營利是企業的生存之道，合法節稅則是合法營利的題中之義，也是企業家必須正確面對的一個問題。

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　　財政部公開數據顯示，2019年全國一般公共預算收入190382億元，稅收收入157992億元，占比為83%，可見稅收對于國家財政的重要意義。“除了死亡和稅收之外，沒有什么是確定的”。在稅收收入中第一大稅種是增值稅，其貢獻了稅收的半壁江山。我國稅收征管采用“以票控稅”模式，發票不是簡單的一張紙。增值稅專用發票可以用來抵扣稅款，具有“貨幣功能”，虛開增值稅專用發票與“偽造貨幣”幾無二致。

　　北京和昶律師事務所發布的《中國企業家法律風險報告（2019）》指出，虛開增值稅專用發票罪是企業涉稅高發罪名，大量企業家因稅“失節”，鋃鐺入獄。本文將對相關規則進行總結，試圖為您解答“誰能抵扣增值稅？”“怎樣開票會涉罪？”以及“什么情形不構成犯罪”等關鍵節點問題，希望能為企業提供一條明晰的涉稅犯罪紅線，讓企業不再為“稅”憔悴。

　　一、誰能抵扣增值稅？

　　增值稅是以商品和勞務在生產、流通過程中產生的增值額作為征稅對象而征收的一種流轉稅。“生產、流通”說明不只一個環節，“流轉”意味著有上下游企業，對“增值額”征稅自然會形成增值稅抵扣鏈條，進而實行稅款抵扣制度。即開票方開具增值稅專用發票，產生銷項稅額，受票方接受專用發票，產生進項稅額，最終受票方可以據此抵扣稅款（如圖1）。

　　受票方只有在進項環節向開票方支付了相應稅款，才可以成為增值稅的合格主體，方才享有在銷項中抵扣的權利。換言之，只有在真實交易環節繳納了增值稅，同時符合抵扣稅款的規定情形，此時受票方才有向國家稅務機關申請抵扣稅款的權利。因此，同時滿足如下兩個關鍵條件方可向國家申報抵扣稅款：

　　第一，受票方在上游交易環節（開票方）繳納了增值稅，也就是說國家從該交易環節的增值部分收到了增值稅。

　　第二，受票方依照稅法規定享有抵扣稅款的權利。

　　圖1 增值稅繳納、抵扣流程圖

　　這就意味著，繳納稅款是抵扣稅款的前提，如果存在“沒有繳納進項稅額卻想著抵扣銷項稅額”的想法，距離犯罪也就“一步之遙”了。

　　二、怎樣開票會涉罪？

　　1994年分稅制改革后，增值稅專用發票制度初步實行，當時手工開票，缺乏監管，違法成本極低，隨即出現虛開發票的“狂潮”。不法分子利用增值稅專用發票抵扣稅款的功能，偽造、虛開增值稅專用發票，進行偷稅、抵扣稅款活動，不僅擾亂了正常的發票管理秩序，更是造成國家稅款的巨大損失。

　　為了應對新情況，全國人大常委會于1995年10月30日通過《關于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發票犯罪的決定》，首次將虛開增值稅專用發票的行為規定為犯罪，并設置了最高可判處死刑的法定刑（《刑法修正案（八）》廢除該罪死刑，但刑罰依舊嚴厲）。1997年《刑法》在205條明確規定了虛開增值稅專用發票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發票罪。

　　在隨后很長一段時間，凡是虛開增值稅專用發票的，就構成犯罪。當時最高法院明確批復：“虛開增值稅專用發票，不論有無騙稅或偷稅故意、是否造成國家稅收的實際損失，構成犯罪的，均應依照刑法定罪處罰。”

　　但隨著稅收征管體系逐步健全，以電子發票制度、“金稅”工程為代表的稅控系統普遍實施，專用發票的開票與流轉基本實現了電子化認證、信息化監管。不以騙取稅款為目的的“虛開”專用發票行為，如果不加區分的定罪，便與刑法目的與法治原則格格不入。

　　最高人民法院2001年在《“湖北汽車商場虛開增值稅專用發票案”與“泉州市松苑錦滌實業有限公司等虛開增值稅專用發票案”的答復》（［2001］刑他字第36號）中指出：“主觀上不具有偷騙稅款的目的，客觀上亦未實際造成國家稅收損失的虛開行為，不構成犯罪。”其后的十幾年間，最高法院通過“典型案例”、“征求意見復函”等形式，反復重申了這一觀點，明確了構成虛開增值稅專用發票罪需同時滿足如下兩個條件：

　　第一，客觀上具有造成國家增值稅款損失的危險

　　第二，主觀上具有偷逃增值稅款的目的

　　也就是說，如果虛開增值稅專用發票不以偷逃稅款為目的，未造成國家稅款損失的，不構成虛開增值稅專用發票罪。如果將虛開的發票用于其他犯罪，另當別論。

　　三、不構成虛開增值稅專用發票罪的幾種情形

　　在實踐中，除了“怎么做”就會涉罪的問題，還有“怎么區分”罪與非罪的問題。有些常見的行為，與“虛開”的行為行近神似，但實際上并不構成此罪，對這些行為與情形的理解與把握可能更是企業家們所關注的。

　　（一）貨物流與發票流不一致，但實際足額繳納增值稅款

　　在實際交易中“三流一致”（貨物流、發票流、現金流）很難實現，三流一致只是形式要求，刑法強調交易的實質內容，如果實質上的“三流”真實且在各環節已經足額繳納增值稅，則不構成犯罪。假設有A、B、C 三家公司（如圖2），貨物的交易流轉為A、C兩家公司，B未參與實際交易。但在開票過程中，A出于各種原因，以A公司開出增值稅專用發票給B公司，B公司再開出對應的增值稅專用發票給C公司的方式開票。

　　圖2 “三流”不一致開票流程圖

　　B公司作為A、C公司的中介和通道，對于B公司而言，在這次開票過程中，其進項稅額和銷項稅額相等，客觀上不可能造成稅款損失，主觀上也沒有偷逃稅款的目的，雖然貨物流與發票流不一致，但并未造成稅款損失，故而不構成犯罪。

　　（二）不存在抵扣可能的虛開

　　實踐中，有些企業的確存在“虛開”的行為，但背后有一個共同的特點——“不存在抵扣稅款的現實可能性”。這種“虛開行為”的目的，要么是為了達到上市融資的目的，偽造業績；要么為了包裝硬實力，提高企業在商業活動中的籌碼。總之，有虛開的行為，卻沒有抵稅的目的與可能。

　　以“遠東制藥公司蔡崇真”案為例。為達到遠東公司包裝上市及在證券市場融資的目的，被告蔡崇真指使、授意財務經理曾廣蘭等人，偽造增值稅專用發票，并用偽造的發票做賬，用于提高遠東公司參股的國內相關公司的銷售收入和利潤，虛增遠東公司的業績。雖然偽造的發票數量龐大，在認定上公訴機關也始終堅持己見，但終審法院最終認為，被告人主觀上指使他人偽造發票是用于虛增公司業績，客觀上實施了將偽造的發票用于虛增公司業績的行為，但所偽造的發票沒有抵扣聯，不具有抵扣稅款的功能，沒有侵犯刑法所保護的稅收征管秩序的客體。裁定駁回抗訴維持無罪判決。

　　可見，虛開不存在抵扣稅款可能的增值稅票，并不構成虛開增值稅專用發票罪。

　　（三）沒有真實交易、相互“對開”或“環開”發票形成閉環

　　為了各種商業目的，現實生活中還存在雙方企業“對開”或三方企業“環開”增值稅專用發票的情況。以三方“環開”為例（如圖3），上游公司給中游公司開出增值稅專票，即環節①，中游公司給下游公司開出數額與環節①相等的增值稅專票，即環節②，下游公司又給上游公司開出數額與環節②相等的增值稅專票，即環節③。在這個過程中，各方企業均如實繳納、抵扣了增值稅款。由于開出的發票始終在雙方或三方企業內部流轉，形成了交易閉環；參與的各方企業都存在數額大致相等的銷項稅額與進項稅額，各方企業實際繳納的增值稅要么為零要么大于零，則虛開增值稅專票的行為，不存在造成國家稅款損失的任何風險，這種情形不會被認定為“虛開”犯罪。

　　但需要提請注意的是，此類“對開”、“環開”行為，必然存在所謂的“資金回流”。資金回流只是認定不存在真實交易的一種可能的推測，諸如企業之間拆借資金、退貨等均存在資金回流現象。即使沒有真實交易，只要不存在造成國家稅款流失的情況，也未必構成虛開犯罪。因此，資金回流不是認定“虛開”增值稅專用發票罪的關鍵要素。

　　圖3 三方“環開”增值稅專票流程圖

　　采用上述方式，虛構交易、虛開發票制造虛假繁榮獲得其他利益構成其他犯罪的，司法實踐中一般按其他犯罪處理。

　　（四）“掛靠經營”以及不存在掛靠關系的如實代開

　　增值稅專用發票的代開行為，其特點是代開行為中存在三方主體。代開方并非交易方，但在受票方與第三方之間存在真實的交易關系。按代開方與第三方是否存在掛靠關系，分為掛靠式代開與非掛靠式代開。

　　《國家稅務總局關于納稅人對外開具增值稅專用發票有關問題的公告》（國家稅務總局2014年第39號公告）中規定，代開方以自己的名義與受票方交易，向受票方收取款項并按交易情況據實開具專用發票，且專用發票合法取得，不構成虛開。國家稅務總局部分肯定了掛靠經營下“有貨虛開”發票的合法性。最高法院指導案例“張某強虛開增值稅專用發票案”，就是典型例證：“張某強以他人公司名義對外簽訂合同，以他人公司名義收取貨款、開具發票，實際加工勞務由其本人完成，交易產生的稅款由開票公司（被掛靠方）扣除、繳納，本人與該公司之間存在事實上的掛靠關系。因此，張某的行為主觀上不具有騙取稅款之目的，客觀上也不會造成國家增值稅款的損失。”

　　此外，2015年最高人民法院研究室在《〈關于如何認定以“掛靠”有關公司名義實施經營活動并讓有關公司為自己虛開增值稅專用發票行為的性質〉征求意見的復函》中規定：“行為人利用他人的名義從事經營活動，并以他人名義開具增值稅專用發票的，即便行為人與該他人之間不存在掛靠關系，但如行為人進行了實際的經營活動，主觀上并無騙取抵扣稅款的故意，客觀上也未造成國家增值稅款損失的，不宜認定為刑法第二百零五條規定的虛開增值稅專用發票罪。”進一步確認了是否存在掛靠關系與認定虛開無必然聯系。

　　非掛靠式代開與掛靠式代開都是真實交易下的第三方無法為購買方（受票方）開具專票導致的，二者僅是形式上的區別。只要存在真實交易活動，并依法取得了增值稅專用發票，不考慮行為人與他人之間是否存在掛靠關系，只要主觀上并無騙取稅款的故意，就不屬于虛開。

　　“虛開”的認定是虛開增值稅專用發票罪，罪與非罪的核心。認定本罪，需進行實質判斷。把握“是否可能造成國家增值稅款損失”這一本質，是防范涉稅刑事法律風險的紅線。

　　對企業而言，納稅繳稅是企業財務管理制度中的關鍵問題。“虛開發票”逃稅是因小利而失大局的選擇，背后隱藏的刑事風險值得企業家們關注與重視。繳稅是企業的法定義務，更是企業能夠獲得長久發展的“權利”。認真對待權利，誠信履行社會責任，企業才能在安全的軌道上健康運行。

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　　在現代公司制度中，公司所有權與經營管理權分離，擁有股權的一方不掌握企業的經營狀況，從事經營管理的一方，壟斷信息與決策，但卻“替他人做嫁衣”。這種現代公司基因里自帶的“矛盾體質”，讓人性之惡蠢蠢欲動。法律有鑒于此，為保護國家、公司及股東的利益，對特殊主體設定了忠實、誠信、勤勉的義務，并在此義務下設定了一系列民事、行政和刑事法律風險。現實生活中，董事、高管侵占、挪用企業資產，利用職權便利暗立門戶同業經營、關聯交易，多處任職泄露商業秘密、篡奪公司機會，更有甚者為己私利，直接利益輸送，將埋下大量刑事法律風險的伏筆。貪污、受賄、侵占等行為的法律后果很少有企業不了解不重視，但對一些不太常見的，特殊主體基于特定義務所涉及的刑事法律風險卻可能有所疏忽，值得警醒。

　　一、國企高管

　　前中海油輪公司總經理牟士家，被控利用職務便利，分別在中海游輪公司經營廣州石化和廣西石化油品運輸業務期間，授意時任中海油輪公司航運部副主任、副總經理劉后平，將本單位盈利運輸業務交由其子牟某經營。牟某采用與原承運人“合伙”抬高運價，以及隱形參股設立關聯公司，以高于市場價承攬運輸業務等方式，直接導致中海油輪公司多支出代理費用，牟某因此累計非法獲利1500余萬元，給國家造成巨大經濟損失。牟士家被公訴機關指控為親友非法牟利罪，獲有期徒刑六年。

　　航運業涉及鏈條多、專業性強，監管相對乏力，是一個尋租空間較大的高利潤行業。利益誘惑之下，掌握權力的國企高管，背離了其作為國家工作人員對國有資產負有保值增值的義務，利用特殊身份的影響力，通過讓親友與第三方合作代理、或隱形參股另設關聯公司的形式，非法獲利，造成國有資產巨大損失。從表面上看，牟士家避開了國家工作人員最易觸碰的“涉貪涉腐”雷區，試圖從形式上隱匿親友直接涉足本企業盈利業務的事實。但刑法鑒于國有企業在國民經濟中的重要地位，對國企高管提出了更高的要求，任何情況下，不得利用職務便利，將國有企業的經營機會轉移給自己的親友牟利；任何情況下，都要以實現國有資產的保值增值為最高經營決策原則，否則，就會受到刑法條文的特別規制。

　　作為準國家工作人員的國企高管，在國家賦予權力的同時，也應當承擔更多的責任和義務。以國家和企業利益為出發點，善意行使職權，是國企高管的重要行為準則，任何時候不能將自己或者其他人的利益凌駕于國家和企業之上。把握好這條合規紅線，就可以避免一系列國企高管可能涉嫌的罪名：非法經營同類營業罪、徇私舞弊低價折股出售國有資產罪、國有公司企業事業單位人員失職罪、國有公司企業事業單位人員濫用職權罪、簽訂履行合同失職被騙罪等。

　　二、上市公司高管

　　上市公司股權的分散性，使得公司高管很難受到公司小股東的直接控制與監督，能夠相對獨立地做出公司經營管理決策，其權力行使直接影響到公司和股東的利益，尤其是小股東的切身利益。因而，各國公司法都將上市公司高管的忠實義務置于公司法律制度構建的核心位置。公司高管必須向公司以及公司背后的小股東承擔“不謀私利”這一最基本的道德承諾和法律義務。在我國，上市公司治理不夠成熟，資本市場的立法與監管也存在缺位的問題，但上市公司高管違背忠實義務，給公司造成損失的，就會涉及刑事法律風險。

　　在實踐中，公司高管、實際控制人利用關聯交易、違規擔保、資金預付、資金出借和對外投資等行為損害上市公司利益的事情并不鮮見。但由于現實中這類案例并不多，得到司法懲治的很少，因而這些基于特定義務形成的潛在刑事風險極易被上市公司高管、實際控制人忽視。不僅如此，相關罪名還可能成為公司控制權之爭的抓手。

　　鮮言，一個曾經叱咤資本市場的著名“玩家”，曾為多家上市公司的實際控制人，成為上海市首例“背信損害上市公司利益案”的被告。2013至2015年間，鮮言利用擔任上市公司上海多倫實業股份有限公司（以下簡稱多倫公司）及其子公司荊門漢通置業有限公司（以下簡稱漢通公司）法定代表人及實際控制人的職務便利，采用偽造漢通公司開發的荊門楚天城項目分包商林某某簽名、制作虛假的資金支付申請與審批表，以支付工程款和往來款名義，將漢通公司資金劃轉至該公司實際控制的林某某個人賬戶、荊門楚天城項目部賬戶，再通過上述賬戶劃轉至自己實際控制的多個公司、個人賬戶內，轉出資金循環累計達人民幣1.2億余元。其中，2360萬元被鮮言用于理財、買賣股票等個人用途，至案發未能歸還，給上市企業造成巨大損失。最終被判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣180萬元。這起案件反映出當前我國上市公司治理“千瘡百孔”的殘酷現狀，也從另外一個側面給上市企業高級管理者敲響警鐘。公司治理和管理的漏洞，絕不是個人牟利的工具。

　　不僅如此，損害上市公司利益還可能授人把柄，不但讓自己身陷囹圄，還可能面臨失去公司控制權的雙重打擊。康達爾前任董事長，實際控制人羅愛華女士，在那場著名的抵御京基集團惡意收購的控制權爭奪戰中，為將京基集團拒之門外放出“毒丸計劃”，在未經董事會、股東大會審議的情況下，將山海上城后期工程以及未來潛在開發項目沙井康達爾工業園，與中建一局簽訂了高于市場均價四倍的商業合作協議，令公司價值大幅折損。在控制權之爭的關鍵時間節點，她的這一違法舉措被對手抓個正著，因舉報被公安機關刑事立案偵查，限制人身自由，免去董事長職務，致使康達爾自此“改朝換代”，令人唏噓。

　　三、中介組織專業從業人員

　　隨著社會交易的復雜性越來越高，人們對于中介組織的依賴也越來越強，但是中介組織的價值是建立在它的獨立性和專業性基礎上的。勤勉盡責、恪盡職守不僅是中介組織的職業操守，也是其法定義務。相關行政法規和刑法都設置了專門條款，規范中介組織從業人員的行為。

　　2019年下半年，瑞華會計師事務所因為深陷康得新 119 億元利潤不翼而飛和輔仁藥業 17 億貨幣資金消失的旋渦，被證監會立案調查，遭遇成立以來最大信任危機，多家企業表示將在協議到期后解除與瑞華事務所的合作，由瑞華承擔審計業務的國科環宇等四家企業也暫時中止科創板上市申請。據媒體報道，2016-2018年，瑞華所被證券會及其派出機構做出行政處罰累計5次，其注冊會計師被行政處罰16人次，是同行中遭遇處罰次數較多的。這給中介行業敲響了一記警鐘。

　　證券法第223條規定，證券服務機構未勤勉盡責，所制作、出具的文件有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的，責令改正，并處以相應的行政處罰。刑法第229條規定，對于承擔資產評估、驗資、驗證、會計、審計、法律服務等職責的中介機構及其專業從業人員，故意提供虛假的證明文件，或者因為嚴重不負責任，出具的證明文件有重大失實，造成嚴重后果的，構成提供虛假證明文件或出具證明文件重大失實罪。證券法規定的行政處罰和刑法規定的犯罪往往只有程度上的差別，二者之間只有一線之隔。

　　曾被圈內譽為“電視游戲第一股”的金亞科技，因涉嫌欺詐被強制退市，引起轟動。在這起案件中，企業為了上市大面積造假，不僅自身深陷欺詐發行股票、偽造金融票證以及違規披露、不披露重要信息等犯罪嫌疑。為其提供中介服務的專業機構及人員也被監管機構和公安機關立案調查。初步查明金亞科技的保薦機構聯合證券、審計機構廣東大華德律會計師事務所、法律服務機構天銀律師事務所涉嫌出具含有虛假內容的證明文件。如若查實，恐涉刑事犯罪。

　　2019年6月5日，證券會發布消息稱，對于中介機構圍繞上市公司開展證券業務未能勤勉盡責的，證券會堅持一案雙查，違法上市公司與不良中介一起處罰，嚴格處罰，絕不姑息，倒逼中介機構誠實守信，勤勉盡責，發揮好資本市場“看門人”作用。這不僅意味著中介組織橡皮圖章式的服務不可延續，也意味著行政處罰與刑罰之間的銜接可能將更為緊密。

　　著名的“法約爾管理原則”提出：凡權力行使的地方，就有責任。有多大的權力，就要擔多大的責任。這項原則提示企業家們應該建立這樣的基本意識：在企業中，作為權力的載體——身份，它的注腳不是利益，而是責任和義務。享有特定的身份，就要承擔特殊的責任與義務。唯有對責任與義務的敬畏與堅守，素位而行，才是防范刑事法律風險最好的合規方案。

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　　近年來，單位犯罪呈現高發態勢。以單位行賄罪為例，根據北京師范大學中國企業家犯罪預防研究中心發布的《2014—2018企業家腐敗犯罪報告》，單位行賄罪在民營企業家賄賂犯罪中所占比例由2014年5.2%陡然上升至2017年31%。在大量單位犯罪的背后，企業為員工的非法行為“買單”的案例屢見不鮮，這將直接引發企業管理者的刑事法律風險，值得警覺。

　　一、企業為員工職務行為擔責是常態

　　某公司監理部負責人宇某私下向民政廳救災捐贈中心主任行賄，如愿獲取了工程監理業務，后檢察機關以宇某所在公司涉嫌單位行賄罪起訴。盡管公司辯稱對宇某的行賄行為毫不知情，但審理法院認為宇某簽訂合同、履行合同均是以被告單位的名義實施，監理費亦是匯入被告單位賬戶，成立單位犯罪。

　　從司法裁判來說，認定非法行為屬于單位犯罪抑或個人犯罪，關鍵在于該行為是否體現“單位意志”以及“利益歸屬”是否是單位。然而，在多數情況下，員工為一己私利實施的非法行為也使得公司客觀上獲利，員工與企業利益發生競合。此時，是否構成“單位犯罪”幾近取決于“單位意志”的認定。

　　伴隨公司規模的擴大，業務分工精細化，“經單位集體研究決定”、“領導人決定”不再是認定“單位意志”的必要條件。管理層將權力拆分逐層下放，員工（尤其是業務崗位負責人）與職務相關的行為均有可能被“推定”為“單位意志”，員工非法行為引發對單位追責的刑事法律風險客觀且普遍存在。若要證明員工行為并非單位授意，則是舉步維艱。

　　更為重要的是，按照我國法律規定，一個行為一旦認定為單位犯罪，除對單位判處罰金外，還應當追究單位負責人和行為人的刑事責任，這就意味著，不僅單位要“買單”，公司高管也可能有牢獄之災。

　　二、合規計劃是企業意志的宣言

　　在風險社會，為了實現對風險的有效控制，國內外刑法體系整體上由注重事后懲罰向事前預防轉變，將風險控制的社會責任下沉至企業。在“棒槌加甜棗”的刺激下，企業合規機制日趨成熟。

　　合規計劃已被多國列為減輕、免除企業刑事責任的法定事由，成為企業海外經營必須奉行的內部機制。例如，美國《聯邦商業組織起訴原則》明確公司合規計劃是檢察官決定是否指控的重要考量因素，《聯邦量刑指南》將合規計劃作為罰金刑減輕事由，減輕幅度最高可達95%；英國《反賄賂法》設立了“商業組織預防賄賂失職罪”，并設置了唯一抗辯事由即企業建立了有效的合規計劃。2014年國際標準化組織發布了《合規管理體系指南》，可以說，企業合規已成為國際通行的衡量企業規范化經營的重要指征。

　　在我國，雖然激勵機制尚未形成，但在司法實務中，合規計劃可以作為企業阻卻刑事追究的有效抗辯事由。例如，在鄧某行賄案中，負責藥品銷售的鄧某向衛生院負責人給付藥品回扣，公訴機關指控鄧某所在公司構成單位行賄罪。涉案公司以制定的營銷綱要為依據進行抗辯。該營銷綱要明文規定：禁止藥品銷售人員有任何形式送禮及行賄等行為，一經發現，公司將終止勞動合同，責任由銷售人員自己承擔。律師以此為辯護依據，終獲法院采納，認定公司不構成單位行賄罪。

　　在大數據時代，個人信息不僅是生產資料，也是風險的源頭。員工侵犯個人信息引發企業擔責的風險日益加劇，合規計劃不可或缺。某信息咨詢公司員工唐某在幫助客戶辦理貸款業務的過程中，違反公司制度保存了上千條貸款人員身份信息以及數十萬條通話信息，涉嫌侵犯公民個人信息罪。庭審中唐某辯稱，其收集信息行為是職務行為，不屬于非法獲取，若構成犯罪也是單位犯罪。但該公司制度明確規定任何個人和公司不得留存及轉賣客戶信息。最終，法院依據公司制度判決本案不構成單位犯罪，僅認定員工個人犯罪。

　　某種程度上，合規計劃是企業意志的宣言，除非該合規計劃被證明未有效實施。當員工的非法行為被追究時，合規計劃能及時甄別員工的行為到底是個人還是單位意志，有效隔離員工“越軌”行為，排除單位犯罪的適用。為此，企業可以就自身規模、經營范圍、行業特性、發展狀況等方面進行綜合考量，識別各環節法律風險，制定全方位、系統性合規計劃，彰顯公司對違法違規行為“零容忍”的立場和態度。

　　例如，大數據企業在數據的獲取、存儲、流通環節可能涉及多人或多個程序、渠道，某一個環節出問題都可能引發法律風險。制定企業合規計劃時，首先應當根據業務類型識別主要法律風險處在個人信息收集、存儲、流通中的哪個環節，再對所涉及環節的部門和員工分別制定詳實的規章制度：在章程、內部規定等文件中強調公司對個人信息保護的立場，在員工手冊中明確不同部門、不同崗位員工的行為準則、禁止事項與違規后果，保障獲取和使用個人信息的合法性和安全性。另外，企業可通過簽署風險告知書、承諾書、舉辦培訓、測試、考核等方式傳達企業的合規政策與規程，并在實踐中切實遵守上述制度。如此才能在企業中形成一種尊重和保護個人信息的觀念和有效機制，避免員工個人非法行為引發單位觸犯侵害個人信息罪的法律風險。

　　三、有效實施的合規計劃，才是“單位意志”的真實體現

　　企業制定了合規計劃，并不就是一勞永逸。法院在判定員工的非法行為屬于個人犯罪還是單位犯罪時，不僅考量單位是否具有字面上的合規計劃，更看重合規計劃是否得到有效實施。

　　實踐中，部分企業雖然制定了合規計劃，但在經營中選擇性實施，“潛規則”大行其道。仍以賄賂犯罪為例，有的企業發放“推廣費”、“公關費”、“業務費”等費用，默認高額提成比例，縱容員工將款項用于“通融關系”、“開拓市場”。在此類情況下，合規計劃淪為紙面上的裝飾。刑法將穿透形式，直抵行為本質，根據企業真實的運行狀態進行判定。

　　例如，某公司要求銷售人員簽訂反商業賄賂保證書，但同時給業務員發放一定數額的推廣費。該公司區域銷售經理靳某、業務員劉某向區縣疾控中心主任、副主任等多人支付銷售回扣，涉嫌犯罪。該公司以簽訂的反商業賄賂保證書為依據抗辯，主張對員工的行賄不知情。審理法院認為，該公司為銷售疫苗，給予業務員一定數額的推廣費和超高比例提成，實為放任業務員行賄，與業務員簽訂反商業賄賂廉潔保證書不過是“掩耳盜鈴”，最終認定構成單位行賄罪。

　　合規是一套形于文字，重在實施，最終歸于企業文化的觀念、制度和行為的統一。除了制定合規計劃之外，企業應當重視合規計劃的真實運行狀態與效果。一方面，需要審視企業自身的業務運營機制，是否存在與合規計劃相左的放任、引導甚至鼓勵員工實施非法行為的隱患，革除僥幸心理。另一方面，應當為合規計劃的落實配備監管、舉報、調查等配套措施，及時跟進、切實落實合規計劃。從制度上、行動上“雙管齊下”，方能彰顯企業合規的真實意志，破解公司為員工非法行為擔責之困局，也是對企業家本人最好的保護！

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　　在新世紀第三個十年即將到來之際，習總書記做出“當今世界正處于百年未有之大變局”的重要論斷。“百年未有之大變局”，意味著百年未有之不確定性和百年未有之新機遇。站在新時代的關口，新技術、新經濟、新產業革命催生發展理念和發展模式的深刻變化。變化推動創新，創新伴生風險。展望前路，今天的企業要搶占先機，可能要在完全看不清未來的情況下，擁抱變化和創新。是讓風險的矛“刺穿”企業發展的夢想，還是找到不變的盾牌，助力企業在探索中堅實前行，這是今天的企業家必須正視的問題。

　　一、政策、法律的變化與風險

　　在這個技術和創新全面影響人類生活和社會秩序的時代，社會行為與社會關系的日益復雜，使得立法、司法以及社會治理措施，都在試圖通過對“制裁”與“鼓勵”的不斷調適，傳遞某種價值導引，讓制度的張力與涵括力對復雜多變的發展做出反應。社會發展變化越快，制度規范的調整就越頻繁。對于企業來說，這種刑事立法、刑事政策的變化，以及彈性執法的共同作用，如同懸在企業頭頂的“達摩克利斯之劍”，隨時可能刺破安全的盾牌。

　　我國97刑法自頒布施行以來，迄今為適應社會快速發展頒行了十項修正案。《公司法》、《證券法》、《反不正當競爭法》等部門法，為了協調刑法修正也進行了重要的修訂。在這些調整和增加的罪名中，有相當大的比例都涉及行政犯罪、經濟犯罪，與企業經營管理關系密切。以“侵犯公民個人信息罪”為例，2009年《刑法修正案（七）》增設了“出售、非法提供公民個人信息罪”和“非法獲取公民個人信息罪”，而后在2015年通過的《刑法修正案（九）》中，對上述規定又做出進一步調整，將原有的兩個罪名統一為“侵犯公民個人信息罪”，并擴大了犯罪主體范圍，提高了法定刑，規定了從重處罰的情形。2017年5月，兩高又發布了《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》，對司法實踐中涉及侵犯公民個人信息安全行為的定罪量刑熱點問題做出回應。與歐洲推崇行政監管，美國倚重民事救濟相比，在個人信息保護領域，我國刑事司法提前介入太多，這將對信息時代的企業經營產生重大影響。今天，信息的價值被逐漸開發，個人信息成為現代社會的重要資源。對立法而言，個人信息保護圈的外延在哪里？對企業經營而言，收集、存儲、管理、使用信息的邊界在哪里？這都是需要探索的問題，這其中產生的不確定性是企業刑事法律風險的源頭。

　　今天，我們大多數行業、企業的經營都與數據、信息高頻相關。在信息的收集獲取、存儲管理、使用共享等各環節，能做到合規運營的企業可謂鳳毛菱角。為了合法經營目的，使用非法手段獲取公民的個人信息；合法獲取公民個人信息，卻非法使用與獲利；有的利用爬蟲技術違約違規非法獲取公民信息；更有甚者，在巨大利益的誘惑下，直接非法倒賣、共享個人信息……這些亂象，給公民隱私、社會秩序造成嚴重侵害，直接觸發立法的調整與司法的干預。

　　兩年來，網信辦、公安部等監管部門開展了以“凈網行動”為代表的專項執法活動，致使整個數據及其相關行業一夜入秋。這背后反映出來的問題，觸目驚心，對企業以及企業家的打擊也是毀滅性的。以今年社會熱點案件“考拉征信事件”為例，作為首批得到人民銀行認可的數據行業頭部企業，北京考拉征信服務有限公司將合法獲取的數據查詢接口違規出賣，并非法緩存公民個人身份信息，供下游公司查詢牟利，非法獲利3800余萬元，造成公民身份信息包括身份證照片等大量隱私信息的泄露，后果嚴重，社會影響惡劣。目前，警方已將考拉征信服務有限公司的法定代表人、董事長、銷售、技術等十余名涉案人員抓獲歸案。這對于一家企業來說，后果不可謂不嚴重，教訓不可謂不慘痛。

　　《財富》（中文版）與北京和昶律師事務所合作的《2019中國企業家法律風險報告》就指出，企業應以合規經營為目標，根據業務類型和監管要求識別風險，并以此為基礎建立控制風險的合規體系。考拉征信作為一家前景光明的數據行業頭部企業，具有合法的信息獲取途徑，其重要風險點就在于對數據存儲與流通的管理。如果企業在經營管理中能夠做到從數據保密、管理授權、員工培訓等方面著手，建立一整套嚴格保護公民個人信息的合規管理體系，那么，今天的悲劇完全可以避免。此案也折射出我國企業合規體系和意識的建立還任重道遠。

　　二、業務創新帶來的風險

　　創新，是創造一種新問題解決方案的過程，同時，也是產生新問題的過程。商業成功需要創新，創新是突破舊有問題最有力的武器。但“新”就意味著“未知”與“不確定”，這種不確定讓企業的每一步努力都伴生著風險。

　　以區塊鏈技術賦能商業創新為例。今年，該技術在國家戰略的積極推動下拉開了蓬勃發展的序幕。大量的企業蜂擁而至，政府激勵新技術的創新應用，但并不代表國家會任其游走在法律的邊緣。新的業務形式可能會在一定時期對現有法律制度形成挑戰，但隨著問題的逐漸暴露，法律的規制絕不會一直缺席。以這幾年大熱的虛擬貨幣為例，區塊鏈無疑是一種具有巨大前景的新技術，但其現在仍然處于摸索應用的開發階段。那些打著區塊鏈的旗號大肆發行虛擬貨幣，試圖通過市場炒作從中漁利的行為，往往因為波及社會大眾，且對社會基本秩序形成沖擊，監管勢必跟進。

　　2017年9月4日，中國人民銀行等七部委發布《關于防范代幣發行融資風險的公告》，明確指出代幣發行融資“本質是一種未經批準非法公開融資的行為”。各類代幣融資發行活動被立即叫停，已完成代幣發行融資的個人和組織立即安排清退。但是，國內虛擬貨幣并未因此銷聲匿跡，它們或選擇原交易網站的海外版或在海外其他交易網繼續進行交易。此后，中國互聯網金融協會發文，提示防范變相ICO和境外ICO與“虛擬貨幣”交易風險。央行也連續表態回應九四公告，加強虛擬貨幣監測監管。

　　在國家制度層面頻頻發出合規合法推進科技賦能商業創新信號的背景下，仍然有不少企業及企業家對此置若罔聞，置風險于不顧。2019年7月，以3000多萬拍得2019年巴菲特午餐的“幣圈新貴”孫宇晨，因疑似被邊控，被迫取消與巴菲特的午餐再成輿論焦點。據媒體報道，孫宇晨波場旗下的波場幣涉嫌非法集資、洗錢。其波場項目涉嫌賭博，據SpiderStore網站統計，波場所有DApp應用中，72.89%是競猜類應用，而其中最活躍的前30個應用，有24個競猜類，比例高達80%。而這些所謂的競猜類應用，絕大多數都是以各種“抽獎”為名，但實則就是赤裸裸的賭博游戲。而“陪我”APP 因平臺的涉黃內容被點名批評并下架處理后，仍未能引起企業管理層的重視，不僅不積極配合整改爭取恢復上架經營，甚至在其官網網頁都被關閉的情況下，仍然通過社交平臺賬號繼續涉黃信息的傳播。最終，國家互聯網金融風險專項整治小組辦公室向公安機關建議對以上行為立案調查。在諸多監管機構已經密切關注，并不斷進行風險提示的情況下，波場仍然企圖用各種規避手段掩蓋問題，直至把企業推向刑事法律風險的風口浪尖，該事件值得警醒。

　　面對國內強監管，企業選擇轉戰海外，是否就能規避風險？根據我國刑法關于管轄權的規定，只要中國公民涉嫌違反我國刑法規定，即便在海外，如果犯罪的對象是我國境內的公民，就可以視作在我國領域內犯罪，適用我國刑法處罰。以幣圈著名代幣交易所“火幣網”為例。雖然為了規避我國法律，選擇了境外注冊，但其主要開發者和實際控制人是中國團隊，境外注冊后仍然繼續向境內用戶提供虛擬貨幣的服務，如果行為涉嫌犯罪，同樣受我國刑法規制。同時，國家監管部門對虛擬代幣的監管力度在進一步加強。2019年12月中旬，深圳市監管部門針對虛擬代幣進行了一次專項治理，約談的不少企業都存在境外注冊，境內開展業務的問題。這一監管動向顯示，目前，我國對虛擬代幣的整頓仍然呈現高壓態勢。不管公司主體設在國內還是國外，只要涉及到為國內投資者提供非法交易通道，就存在違法風險。不僅如此，為注冊在境外的虛擬代幣交易平臺提供引流、服務以及資金通道的中國企業也同樣存在違法風險。

　　一言以蔽之，對于區塊鏈創新來說，制度規制并不缺位，尤其是刑事法律邊界一直都存在。新技術可以改變行為的表達形式，但是改變不了行為的內涵和實質。穿透行為的面紗，直抵行為本質，是刑事法律規制的特點，不容半點僥幸。即使針對新技術、新事物暫時出現立法滯后，監管不足的問題，也不意味著企業追求利益沒有約束與邊界。企業運用區塊鏈技術應該通過風險管控與合規評估設置安全警戒線，嚴格遵守監管部門的相關要求，在創新的熱潮中保持一份客觀與冷靜。尤其我國現階段的虛擬貨幣發行，某種程度上只是以區塊鏈為幌子的非法募集資金，這就不是真正的創新。企業的發展一定要建立在安全的基礎之上，而安全，不是一時一刻的萬無一失，而是持續不斷的自我警醒。

　　三、以不變應萬變：企業家最好的安全盾牌

　　無論是政策法律變化還是業務創新，都是企業家必須要面對的問題。在發展中解決發展的問題，需要企業懂得經營秉持先有規矩，后有創新的基本原則，提前做好風險識別，適應監管要求，建立合規體系和文化。風險管理的本質是“高度的自律”與“智慧的約束”，所以，風險的敵人從來不是外部環境，不是變化莫測的世界，而是企業的“內心”。貝佐斯說：“善良比聰明更重要”。聰明讓我們直面變化，勇于創新；善良讓我們直面內心，走得更穩更遠。

（本文內容不代表新浪財經觀點）

　　近年來，中國企業及企業家觸碰犯罪紅線引爆的事件層出不窮。從2017年“中興事件”促發“企業合規”治理覺醒，到今年大數據行業遭遇整體監管，中國企業以及企業家們開始意識到合規已經不再只是一個理論問題，刑事法律風險觸手可及。然而，在我國，“刑事合規”可謂理論上有定義，現實中無故事。究其原因，理念的接納，制度的落地需要一個完備的社會經濟生態系統支撐。沒有生成合規機制的土壤，使得現階段的中國企業，要不合規機制厥如，要不未得到有效實施，引發法律風險。

　　一、聚焦現狀

　　2018年，《財富》（中文版）雜志，以當前我國企業合規機制的建立與運行、企業管理者的合規意識及其面臨的法律風險為核心議題，進行了一次較大范圍的問卷調查，并據此調研與北京和昶律師事務所合作推出了《2019中國企業家法律風險報告》。該報告的統計分析為呈現當前我國企業的合規運營業態提供了一個具象的樣本。統計數據反映，96%的受訪對象表示其所在企業都有相應的合規措施，62%的受訪者以合規經營為公司目標。但當調查涉及到企業合規機制的體系性建設（完備性），以及合規計劃執行情況（有效性）時，問題的呈現非常值得警醒。

　　在合規機制體系性建設方面，雖然有超過半數的企業將合規經營設為目標，有接近五成的企業重視合規流程的建設，但是，在實際操作中，僅有35%的調查企業重視合規部門的設立。合規部門最核心的“獨立性”地位問題，則僅有17%的受訪企業表示比較重視。在合規機制的適應度、進化發展問題上，有意識強化建設的企業比率則不足兩成。此次調研的總體結果反映出我國企業及其管理層已經意識到合規的重要價值，但在實踐中，企業的合規組織建設并不完善，機制的有效運行和及時跟進性明顯不足，措施的落實仍然非常薄弱。

　　合規機制的缺位、缺漏以及運行失效，導致的直接后果就是企業及其管理人員直接暴露在刑事法律風險下，給企業和高管埋下巨大人身自由以及財產損失的隱患。比如，企業家個人權力不受制度制約和監督，極易觸犯諸如職務侵占（貪污）、挪用資金（挪用公款）等個人涉罪罪名；如若公司的經營決策不受制度的監督與制衡，為了逐利，企業的決策就可能不擇手段，極易觸碰單位行賄、串通投標、走私罪等罪名。個人犯罪將嚴重損害公司利益，公司犯罪則從根本上侵害了公司的機體，讓公司喪失長期健康發展的可能，更為嚴重的是，一旦被立案調查，公司和作為“直接負責人”的公司高管都難逃其咎，面臨被刑事處罰的危險。

　　二、具象風險

　　以下我們通過一正一反兩個案例的分析，達到對合規機制缺乏所導致法律風險的具象認知。

　　（一）中興通訊事件：合規部門獨立性地位缺失

　　企業合規部門在公司層級太低，話語權太弱，沒有獨立性，將會直接導致合規管理流于形式，企業決策層得不到有效的專業性建議，將企業置于巨大法律風險中。在廣受關注的“中興事件”中，中興通訊法務部早在 2011年就向公司出具了《關于全面整頓和規范公司出口管制相關業務的報告》。這份報告指出：“目前，公司最大的風險是正在進行中的伊朗業務“，“我公司的轉口業務，尤其是其中在伊朗開展的業務，有可能會使得公司被美國列入黑名單。一旦被美國列入黑名單之后，我公司可能會失去美國產品的供應鏈。”并詳細論述了違法可能受到的懲罰，例如高層管理人員被判刑入獄，公司被列入黑名單后將被禁止直接或間接向美國購買產品，甚至還列舉了一些中國公司的違法案例。但遺憾的是，由于中興合規部門在企業治理結構中的錯位，致使其獨立性、專業性盡失，淪為企業決策層的附庸，在明知公司涉嫌違規且后果嚴重的情況下，卻為決策層的錯誤決策指出了一條規避美國出口管制規定的錯誤路徑，導致中興出口管制風險進一步升級，合規管理完全失控，最終風險全面爆發。

　　而與中興通訊形成鮮明對比的是，在一些行業中領先的民營企業，雖然合規部門的名稱各異，但是都在公司管理體系中享有較高的地位，并直接向公司高層負責，充分保證其運行的獨立性與有效性。比如，萬達集團，董事長王健林直接管理的只有審計部門，當審計部門下到地方項目公司查賬，地方公司負責人必須配合；阿里巴巴的廉政部負責腐敗調查、預防和合規管理，獨立于各業務線內審及內控部門，只向阿里 CPO 匯報；百度成立職業道德委員會，擁有獨立的調查權，不必經由相關業務部門領導即可直接展開調查，向最高管理層匯報。雖然以上合規部門重點針對的是腐敗、欺詐、舞弊等行為，但窺一豹而見全身，這種合規機制的獨立高效運行才能從根本上帶領企業超越部門利益和短期利益，預防和規避潛在風險，從而讓企業具備強大的自我修復能力，保證企業長期健康發展。

　　（二）雀巢員工侵犯公民信息案：有效的合規計劃與風險規避

　　合規機制的落實本質上是一個由靜態的制度內化為人的觀念，再由觀念指導行為的過程。一套有效的合規管控機制，一定讓企業中的“人”成為合規的保障，而不是風險的源頭。否則，一旦出現問題，就會使個人犯罪的風險損害到企業利益。因而，企業制定合規手冊以及員工行為準則，并且定期對員工進行全面的合規培訓，對違規員工進行公開處罰，將合規考核作為任免晉升的條件等合規機制的有效落實，不僅能夠事先阻卻刑事違規行為的發生，即使在員工實施犯罪后，也可以成為企業責任抗辯的事由。

　　2011年至2013年9月，鄭某等6名雀巢公司員工為推銷配方奶粉，通過支付好處費等手段，從蘭州市多家醫院醫務人員處獲取孕產婦姓名、手機號等信息共計12萬余條。2016年10月31日，蘭州市城關區人民法院一審宣判，以侵犯公民個人信息罪分別判處鄭某等人拘役4個月至有期徒刑1年6個月不等的刑罰。之后，鄭某等人以涉案行為屬于單位犯罪等理由提出上訴。2017年5月31日，蘭州市中級人民法院做出二審終審裁定：駁回上訴，維持原判。蘭州市中級人民法院在二審判決中指出，《雀巢政策》、《員工行為規范》、《雀巢章程》、《雀巢公司員工培訓材料》等企業文件中明確規定，對醫務專業人員不得進行金錢、物質引誘、禁止向醫務人員提供金錢或物質的獎勵、禁止員工以非法方式收集消費者個人信息。二審法院在判決中指出：“雀巢公司政策、員工行為規范等證據證實，雀巢公司禁止員工從事侵犯公民個人信息的違法犯罪行為，各上訴人違反公司管理規定，為提升個人業績而實施的犯罪為個人行為。”該案中，法院在認定犯罪行為屬于員工個人犯罪還是單位犯罪時，充分考慮了雀巢公司所制定和實施的，包含個人信息保護內容的《員工行為規范》等相關制度，并最終認定犯罪屬于員工個人行為，雀巢公司無須承擔責任。這個案例很好詮釋了刑事合規制度的有效落實，對企業刑事法律風險隔離的重要價值。

　　三、下工治已病?上工治未病：用健全有效的刑事合規機制為企業發展保駕護航

　　巴菲特在論及企業投資風險時，曾有過這樣的描述：永遠記住保住本金，永遠記住保住本金，任何時候請牢記前兩條基本原則。但對于企業的生存與發展來說，僅有巴菲特的這條建議顯然遠遠不夠。投資失敗、創業失敗，企業家依然可以重新再來。一旦身陷囹圄，失去的就絕不僅僅是重新開始的機會，甚至是一個全新的時代。因此，企業的發展需牢記這樣一條鐵律：永遠不要踩踏犯罪紅線。企業家，才是企業最重要的本金。古語云“下工治已病，上工治未病”，只有未雨綢繆，方能保障企業運籌帷幄，基業長青。

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　　幾年之前，我曾經為一家香港上市公司的創始人辯護。至今，仍有一些深刻的記憶。他被采取強制措施之后，司法機關對公司財產也進行了查封、凍結，公司經營陷入困境，不得已采取一些應急措施，還是捉襟見肘。這時，他提出變賣自己的兩套住房應急，被公司高管一致否定。我才知道，在股市有數億身價的他，除兩套在常住城市的住房外，將所有的精力和資產都投入在經營中，過著極為普通的生活。

　　期間，我曾去過集團公司總部。一進公司，映入眼簾的，是一面高大、寬闊的裝飾墻面，上面寫著“xx（公司名）加油”幾個剛勁的大字，四周是密密麻麻的公司員工簽名。他們告訴我，墻面的設計和簽名都是員工自發組織的，雖然公司遭遇巨大困難，但是離職的高管并不多，不得已裁減的員工，很多離職時都表示如果公司挺過難關，他們還愿意回來。當我把這些告訴他，我看到一向內斂沉靜、心生退意的他，眼中有淚光瀲滟。

　　雖然是一家民營企業，但是公司有一個數百人的研究所，不僅網羅了相關領域的眾多專家和研究人員，還有世界領先的科研設備。公司每年都有大量的資金投入，擁有多項專利和專有技術，在某些領域還占據世界領先地位。

　　集團公司下屬有一家海洋公司，雖然短期看不到收益，但是已經持續多年投入。因為他說，人類能源的未來在海洋。這時，我看到公司墻面上浩瀚無垠的海洋圖片，不禁感嘆，有情懷的人擁有比海洋更廣闊的遠見和胸懷。

　　經過艱難的訴訟，法院采納了我們的辯護意見，沒有認定指控的其他兩個罪名，僅以單位行賄罪對他處罰。他曾和我談起當初公司決定在香港上市，是因為外界對中國民營企業有很多偏見，他想以專業和業績，讓更多的人認識中國民營企業。該案行賄緣起公司申請上市時，為增添業績，在不規范的競爭中拿到本應屬于公司的項目，他一念之差，按照“潛規則”行事。

　　最后一次會見時，雖然因為嚴重的腎病長期得不到有效醫治，他面容浮腫暗淡，但是眼神卻一如既往的沉靜，他說：“為了不離不棄的員工，還有國家能源事業的未來，我還要回到公司去。”直到今天，想起這一幕，我仍舊久久不能平靜。

　　這幾年我一直在思考，處在起步階段的中國民營企業家，在“重農抑商”的傳統文化中，少有傳承。在短短幾十年的改革開放中，來不及借鑒，突然就被歷史的洪流卷入到滾滾商海中，泥沙俱下、良莠不齊。在腳步匆匆向前的過程中，他們雖然創造了巨大的社會財富，社會卻還來不及或沒有能力建立一套完善的規則，更沒有從根本上更新觀念，保證規則能夠得到有效執行。所以，外在的環境沒有形成正向激勵，讓規范經營、提供高品質產品和服務的企業在商場中勝出，這就會形成“劣幣驅逐良幣”的困境。一些優秀的企業家不得已順應環境，做出一些越軌的行為，又反過來進一步加深了原有的環境，陷入到一種惡性循環。

　　在這個背景下審視中國民營企業家犯罪，到底是個人之惡，還是環境之不良？是個人道德之敗壞，還是制度之缺失？我們難以一言蔽之。但是可以肯定的是，個人、企業，甚至整個社會都為這種背景下的犯罪付出了不應有的沉重代價。某種程度上，我們對此都負有責任。

　　尤其值得法律反思的是，經濟犯罪更多的是出于人類逐利的本能，這并不是一種需要或者能夠消除的“惡”，而是一種需要引導的“動機”，正是在這種“動機”驅動下，商業創造了我們現有的全新生活和世界。在該案中，犯罪起源于利他的動機，迫于“潛規則”，很難說完全是個人的過錯。如果我們以一種“對立”或“斗爭”的思維處理市場經濟中的越軌行為，無異于殺雞取卵，舍本求末。沒有生機的秩序，只會扼殺企業家精神。如果沒有企業家，又何來市場？如果沒有市場，又何來商業和未來？

　　刑罰是一把雙刃劍，它在處罰一個企業家的同時，可能就在消滅一支社會生產力。在該案中，真正險些摧毀一個企業的，是對企業家和企業資產采取完全沒有必要或超越法律限度的強制措施，所以我們應該將“懲罰”的觀念更新到“規范”。“懲罰”不是目的，“合規”才是。法律應該鼓勵企業合規，企業更應該自治。良好的營商環境，是政府、司法機關、企業，以及每一個身處這個時代的人共同創造的，這就是我們的初心。

　　正是基于這個初心，北京和昶律師事務所與《財富》（中文版）雜志于2019年11月發布了《2019中國企業家法律風險報告》，并與《新浪財經·意見領袖》頻道合作開辟“北京和昶律師事務所”專欄，及時跟進公司和公司高管的經營行為，在企業中倡導建立合規體系和文化；揭示公司經營中常見的，以及新科技和新經濟伴隨產生的刑事法律風險，幫助公司管理者樹立法律意識。我們相信，中國經濟持續、健康的發展以及積極融入全球化市場，都有賴于我們擁有創新、合規意識的企業家，公正、透明的司法體系，平等、誠信的營商環境。由此，形成一個由完善的公司治理、有效的行政監管和謙抑的刑事處罰整合的社會治理體系，彰顯整個社會對公司及公司經營者的尊重和保護的同時，讓中國企業以創新和誠信精神立足于全球市場。

　　最后，特別感謝《新浪財經·意見領袖》為我們提供這個寶貴的平臺，新聞人和法律人天生以社會責任為己任，我們也期待讀者給我們充分的反饋，讓我們面向全新的21世紀20年代，一起書寫中國公司治理的新篇章！

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