文/樂言，北京和昶律師事務所律師
近年來，單位犯罪呈現高發態勢。以單位行賄罪為例，根據北京師范大學中國企業家犯罪預防研究中心發布的《2014—2018企業家腐敗犯罪報告》，單位行賄罪在民營企業家賄賂犯罪中所占比例由2014年5.2%陡然上升至2017年31%。在大量單位犯罪的背后，企業為員工的非法行為“買單”的案例屢見不鮮，這將直接引發企業管理者的刑事法律風險，值得警覺。
一、企業為員工職務行為擔責是常態
某公司監理部負責人宇某私下向民政廳救災捐贈中心主任行賄，如愿獲取了工程監理業務，后檢察機關以宇某所在公司涉嫌單位行賄罪起訴。盡管公司辯稱對宇某的行賄行為毫不知情，但審理法院認為宇某簽訂合同、履行合同均是以被告單位的名義實施，監理費亦是匯入被告單位賬戶，成立單位犯罪。
從司法裁判來說，認定非法行為屬于單位犯罪抑或個人犯罪，關鍵在于該行為是否體現“單位意志”以及“利益歸屬”是否是單位。然而，在多數情況下，員工為一己私利實施的非法行為也使得公司客觀上獲利，員工與企業利益發生競合。此時，是否構成“單位犯罪”幾近取決于“單位意志”的認定。
伴隨公司規模的擴大，業務分工精細化，“經單位集體研究決定”、“領導人決定”不再是認定“單位意志”的必要條件。管理層將權力拆分逐層下放，員工（尤其是業務崗位負責人）與職務相關的行為均有可能被“推定”為“單位意志”，員工非法行為引發對單位追責的刑事法律風險客觀且普遍存在。若要證明員工行為并非單位授意，則是舉步維艱。
更為重要的是，按照我國法律規定，一個行為一旦認定為單位犯罪，除對單位判處罰金外，還應當追究單位負責人和行為人的刑事責任，這就意味著，不僅單位要“買單”，公司高管也可能有牢獄之災。
二、合規計劃是企業意志的宣言
在風險社會，為了實現對風險的有效控制，國內外刑法體系整體上由注重事后懲罰向事前預防轉變，將風險控制的社會責任下沉至企業。在“棒槌加甜棗”的刺激下，企業合規機制日趨成熟。
合規計劃已被多國列為減輕、免除企業刑事責任的法定事由，成為企業海外經營必須奉行的內部機制。例如，美國《聯邦商業組織起訴原則》明確公司合規計劃是檢察官決定是否指控的重要考量因素，《聯邦量刑指南》將合規計劃作為罰金刑減輕事由，減輕幅度最高可達95%；英國《反賄賂法》設立了“商業組織預防賄賂失職罪”，并設置了唯一抗辯事由即企業建立了有效的合規計劃。2014年國際標準化組織發布了《合規管理體系指南》，可以說，企業合規已成為國際通行的衡量企業規范化經營的重要指征。
在我國，雖然激勵機制尚未形成，但在司法實務中，合規計劃可以作為企業阻卻刑事追究的有效抗辯事由。例如，在鄧某行賄案中，負責藥品銷售的鄧某向衛生院負責人給付藥品回扣，公訴機關指控鄧某所在公司構成單位行賄罪。涉案公司以制定的營銷綱要為依據進行抗辯。該營銷綱要明文規定：禁止藥品銷售人員有任何形式送禮及行賄等行為，一經發現，公司將終止勞動合同，責任由銷售人員自己承擔。律師以此為辯護依據，終獲法院采納，認定公司不構成單位行賄罪。
在大數據時代，個人信息不僅是生產資料，也是風險的源頭。員工侵犯個人信息引發企業擔責的風險日益加劇，合規計劃不可或缺。某信息咨詢公司員工唐某在幫助客戶辦理貸款業務的過程中，違反公司制度保存了上千條貸款人員身份信息以及數十萬條通話信息，涉嫌侵犯公民個人信息罪。庭審中唐某辯稱，其收集信息行為是職務行為，不屬于非法獲取，若構成犯罪也是單位犯罪。但該公司制度明確規定任何個人和公司不得留存及轉賣客戶信息。最終，法院依據公司制度判決本案不構成單位犯罪，僅認定員工個人犯罪。
某種程度上，合規計劃是企業意志的宣言，除非該合規計劃被證明未有效實施。當員工的非法行為被追究時，合規計劃能及時甄別員工的行為到底是個人還是單位意志，有效隔離員工“越軌”行為，排除單位犯罪的適用。為此，企業可以就自身規模、經營范圍、行業特性、發展狀況等方面進行綜合考量，識別各環節法律風險，制定全方位、系統性合規計劃，彰顯公司對違法違規行為“零容忍”的立場和態度。
例如，大數據企業在數據的獲取、存儲、流通環節可能涉及多人或多個程序、渠道，某一個環節出問題都可能引發法律風險。制定企業合規計劃時，首先應當根據業務類型識別主要法律風險處在個人信息收集、存儲、流通中的哪個環節，再對所涉及環節的部門和員工分別制定詳實的規章制度：在章程、內部規定等文件中強調公司對個人信息保護的立場，在員工手冊中明確不同部門、不同崗位員工的行為準則、禁止事項與違規后果，保障獲取和使用個人信息的合法性和安全性。另外，企業可通過簽署風險告知書、承諾書、舉辦培訓、測試、考核等方式傳達企業的合規政策與規程，并在實踐中切實遵守上述制度。如此才能在企業中形成一種尊重和保護個人信息的觀念和有效機制，避免員工個人非法行為引發單位觸犯侵害個人信息罪的法律風險。
三、有效實施的合規計劃，才是“單位意志”的真實體現
企業制定了合規計劃，并不就是一勞永逸。法院在判定員工的非法行為屬于個人犯罪還是單位犯罪時，不僅考量單位是否具有字面上的合規計劃，更看重合規計劃是否得到有效實施。
實踐中，部分企業雖然制定了合規計劃，但在經營中選擇性實施，“潛規則”大行其道。仍以賄賂犯罪為例，有的企業發放“推廣費”、“公關費”、“業務費”等費用，默認高額提成比例，縱容員工將款項用于“通融關系”、“開拓市場”。在此類情況下，合規計劃淪為紙面上的裝飾。刑法將穿透形式，直抵行為本質，根據企業真實的運行狀態進行判定。
例如，某公司要求銷售人員簽訂反商業賄賂保證書，但同時給業務員發放一定數額的推廣費。該公司區域銷售經理靳某、業務員劉某向區縣疾控中心主任、副主任等多人支付銷售回扣，涉嫌犯罪。該公司以簽訂的反商業賄賂保證書為依據抗辯，主張對員工的行賄不知情。審理法院認為，該公司為銷售疫苗，給予業務員一定數額的推廣費和超高比例提成，實為放任業務員行賄，與業務員簽訂反商業賄賂廉潔保證書不過是“掩耳盜鈴”，最終認定構成單位行賄罪。
合規是一套形于文字，重在實施，最終歸于企業文化的觀念、制度和行為的統一。除了制定合規計劃之外，企業應當重視合規計劃的真實運行狀態與效果。一方面，需要審視企業自身的業務運營機制，是否存在與合規計劃相左的放任、引導甚至鼓勵員工實施非法行為的隱患，革除僥幸心理。另一方面，應當為合規計劃的落實配備監管、舉報、調查等配套措施，及時跟進、切實落實合規計劃。從制度上、行動上“雙管齊下”，方能彰顯企業合規的真實意志，破解公司為員工非法行為擔責之困局，也是對企業家本人最好的保護！
(本文作者介紹：北京和昶律師事務所是一家以刑事辯護和刑事風險防控為主的專業型、研究型律師事務所)
責任編輯：張文
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