企業(yè)家十大刑事法律風(fēng)險(xiǎn)系列文章

　　文/文茵，北京和昶律師事務(wù)所研究室主任

　　在現(xiàn)代公司制度中，公司所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)管理權(quán)分離，擁有股權(quán)的一方不掌握企業(yè)的經(jīng)營(yíng)狀況，從事經(jīng)營(yíng)管理的一方，壟斷信息與決策，但卻“替他人做嫁衣”。這種現(xiàn)代公司基因里自帶的“矛盾體質(zhì)”，讓人性之惡蠢蠢欲動(dòng)。法律有鑒于此，為保護(hù)國(guó)家、公司及股東的利益，對(duì)特殊主體設(shè)定了忠實(shí)、誠(chéng)信、勤勉的義務(wù)，并在此義務(wù)下設(shè)定了一系列民事、行政和刑事法律風(fēng)險(xiǎn)。現(xiàn)實(shí)生活中，董事、高管侵占、挪用企業(yè)資產(chǎn)，利用職權(quán)便利暗立門戶同業(yè)經(jīng)營(yíng)、關(guān)聯(lián)交易，多處任職泄露商業(yè)秘密、篡奪公司機(jī)會(huì)，更有甚者為己私利，直接利益輸送，將埋下大量刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的伏筆。貪污、受賄、侵占等行為的法律后果很少有企業(yè)不了解不重視，但對(duì)一些不太常見的，特殊主體基于特定義務(wù)所涉及的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)卻可能有所疏忽，值得警醒。

　　一、國(guó)企高管

　　前中海油輪公司總經(jīng)理牟士家，被控利用職務(wù)便利，分別在中海游輪公司經(jīng)營(yíng)廣州石化和廣西石化油品運(yùn)輸業(yè)務(wù)期間，授意時(shí)任中海油輪公司航運(yùn)部副主任、副總經(jīng)理劉后平，將本單位盈利運(yùn)輸業(yè)務(wù)交由其子牟某經(jīng)營(yíng)。牟某采用與原承運(yùn)人“合伙”抬高運(yùn)價(jià)，以及隱形參股設(shè)立關(guān)聯(lián)公司，以高于市場(chǎng)價(jià)承攬運(yùn)輸業(yè)務(wù)等方式，直接導(dǎo)致中海油輪公司多支出代理費(fèi)用，牟某因此累計(jì)非法獲利1500余萬(wàn)元，給國(guó)家造成巨大經(jīng)濟(jì)損失。牟士家被公訴機(jī)關(guān)指控為親友非法牟利罪，獲有期徒刑六年。

　　航運(yùn)業(yè)涉及鏈條多、專業(yè)性強(qiáng)，監(jiān)管相對(duì)乏力，是一個(gè)尋租空間較大的高利潤(rùn)行業(yè)。利益誘惑之下，掌握權(quán)力的國(guó)企高管，背離了其作為國(guó)家工作人員對(duì)國(guó)有資產(chǎn)負(fù)有保值增值的義務(wù)，利用特殊身份的影響力，通過讓親友與第三方合作代理、或隱形參股另設(shè)關(guān)聯(lián)公司的形式，非法獲利，造成國(guó)有資產(chǎn)巨大損失。從表面上看，牟士家避開了國(guó)家工作人員最易觸碰的“涉貪涉腐”雷區(qū)，試圖從形式上隱匿親友直接涉足本企業(yè)盈利業(yè)務(wù)的事實(shí)。但刑法鑒于國(guó)有企業(yè)在國(guó)民經(jīng)濟(jì)中的重要地位，對(duì)國(guó)企高管提出了更高的要求，任何情況下，不得利用職務(wù)便利，將國(guó)有企業(yè)的經(jīng)營(yíng)機(jī)會(huì)轉(zhuǎn)移給自己的親友牟利；任何情況下，都要以實(shí)現(xiàn)國(guó)有資產(chǎn)的保值增值為最高經(jīng)營(yíng)決策原則，否則，就會(huì)受到刑法條文的特別規(guī)制。

　　作為準(zhǔn)國(guó)家工作人員的國(guó)企高管，在國(guó)家賦予權(quán)力的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更多的責(zé)任和義務(wù)。以國(guó)家和企業(yè)利益為出發(fā)點(diǎn)，善意行使職權(quán)，是國(guó)企高管的重要行為準(zhǔn)則，任何時(shí)候不能將自己或者其他人的利益凌駕于國(guó)家和企業(yè)之上。把握好這條合規(guī)紅線，就可以避免一系列國(guó)企高管可能涉嫌的罪名：非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪、徇私舞弊低價(jià)折股出售國(guó)有資產(chǎn)罪、國(guó)有公司企業(yè)事業(yè)單位人員失職罪、國(guó)有公司企業(yè)事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪、簽訂履行合同失職被騙罪等。

　　二、上市公司高管

　　上市公司股權(quán)的分散性，使得公司高管很難受到公司小股東的直接控制與監(jiān)督，能夠相對(duì)獨(dú)立地做出公司經(jīng)營(yíng)管理決策，其權(quán)力行使直接影響到公司和股東的利益，尤其是小股東的切身利益。因而，各國(guó)公司法都將上市公司高管的忠實(shí)義務(wù)置于公司法律制度構(gòu)建的核心位置。公司高管必須向公司以及公司背后的小股東承擔(dān)“不謀私利”這一最基本的道德承諾和法律義務(wù)。在我國(guó)，上市公司治理不夠成熟，資本市場(chǎng)的立法與監(jiān)管也存在缺位的問題，但上市公司高管違背忠實(shí)義務(wù)，給公司造成損失的，就會(huì)涉及刑事法律風(fēng)險(xiǎn)。

　　在實(shí)踐中，公司高管、實(shí)際控制人利用關(guān)聯(lián)交易、違規(guī)擔(dān)保、資金預(yù)付、資金出借和對(duì)外投資等行為損害上市公司利益的事情并不鮮見。但由于現(xiàn)實(shí)中這類案例并不多，得到司法懲治的很少，因而這些基于特定義務(wù)形成的潛在刑事風(fēng)險(xiǎn)極易被上市公司高管、實(shí)際控制人忽視。不僅如此，相關(guān)罪名還可能成為公司控制權(quán)之爭(zhēng)的抓手。

　　鮮言，一個(gè)曾經(jīng)叱咤資本市場(chǎng)的著名“玩家”，曾為多家上市公司的實(shí)際控制人，成為上海市首例“背信損害上市公司利益案”的被告。2013至2015年間，鮮言利用擔(dān)任上市公司上海多倫實(shí)業(yè)股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱多倫公司）及其子公司荊門漢通置業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱漢通公司）法定代表人及實(shí)際控制人的職務(wù)便利，采用偽造漢通公司開發(fā)的荊門楚天城項(xiàng)目分包商林某某簽名、制作虛假的資金支付申請(qǐng)與審批表，以支付工程款和往來款名義，將漢通公司資金劃轉(zhuǎn)至該公司實(shí)際控制的林某某個(gè)人賬戶、荊門楚天城項(xiàng)目部賬戶，再通過上述賬戶劃轉(zhuǎn)至自己實(shí)際控制的多個(gè)公司、個(gè)人賬戶內(nèi)，轉(zhuǎn)出資金循環(huán)累計(jì)達(dá)人民幣1.2億余元。其中，2360萬(wàn)元被鮮言用于理財(cái)、買賣股票等個(gè)人用途，至案發(fā)未能歸還，給上市企業(yè)造成巨大損失。最終被判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣180萬(wàn)元。這起案件反映出當(dāng)前我國(guó)上市公司治理“千瘡百孔”的殘酷現(xiàn)狀，也從另外一個(gè)側(cè)面給上市企業(yè)高級(jí)管理者敲響警鐘。公司治理和管理的漏洞，絕不是個(gè)人牟利的工具。

　　不僅如此，損害上市公司利益還可能授人把柄，不但讓自己身陷囹圄，還可能面臨失去公司控制權(quán)的雙重打擊。康達(dá)爾前任董事長(zhǎng)，實(shí)際控制人羅愛華女士，在那場(chǎng)著名的抵御京基集團(tuán)惡意收購(gòu)的控制權(quán)爭(zhēng)奪戰(zhàn)中，為將京基集團(tuán)拒之門外放出“毒丸計(jì)劃”，在未經(jīng)董事會(huì)、股東大會(huì)審議的情況下，將山海上城后期工程以及未來潛在開發(fā)項(xiàng)目沙井康達(dá)爾工業(yè)園，與中建一局簽訂了高于市場(chǎng)均價(jià)四倍的商業(yè)合作協(xié)議，令公司價(jià)值大幅折損。在控制權(quán)之爭(zhēng)的關(guān)鍵時(shí)間節(jié)點(diǎn)，她的這一違法舉措被對(duì)手抓個(gè)正著，因舉報(bào)被公安機(jī)關(guān)刑事立案?jìng)刹椋拗迫松碜杂桑馊ザ麻L(zhǎng)職務(wù)，致使康達(dá)爾自此“改朝換代”，令人唏噓。

　　三、中介組織專業(yè)從業(yè)人員

　　隨著社會(huì)交易的復(fù)雜性越來越高，人們對(duì)于中介組織的依賴也越來越強(qiáng)，但是中介組織的價(jià)值是建立在它的獨(dú)立性和專業(yè)性基礎(chǔ)上的。勤勉盡責(zé)、恪盡職守不僅是中介組織的職業(yè)操守，也是其法定義務(wù)。相關(guān)行政法規(guī)和刑法都設(shè)置了專門條款，規(guī)范中介組織從業(yè)人員的行為。

　　2019年下半年，瑞華會(huì)計(jì)師事務(wù)所因?yàn)樯钕菘档眯?119 億元利潤(rùn)不翼而飛和輔仁藥業(yè) 17 億貨幣資金消失的旋渦，被證監(jiān)會(huì)立案調(diào)查，遭遇成立以來最大信任危機(jī)，多家企業(yè)表示將在協(xié)議到期后解除與瑞華事務(wù)所的合作，由瑞華承擔(dān)審計(jì)業(yè)務(wù)的國(guó)科環(huán)宇等四家企業(yè)也暫時(shí)中止科創(chuàng)板上市申請(qǐng)。據(jù)媒體報(bào)道，2016-2018年，瑞華所被證券會(huì)及其派出機(jī)構(gòu)做出行政處罰累計(jì)5次，其注冊(cè)會(huì)計(jì)師被行政處罰16人次，是同行中遭遇處罰次數(shù)較多的。這給中介行業(yè)敲響了一記警鐘。

　　證券法第223條規(guī)定，證券服務(wù)機(jī)構(gòu)未勤勉盡責(zé)，所制作、出具的文件有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏的，責(zé)令改正，并處以相應(yīng)的行政處罰。刑法第229條規(guī)定，對(duì)于承擔(dān)資產(chǎn)評(píng)估、驗(yàn)資、驗(yàn)證、會(huì)計(jì)、審計(jì)、法律服務(wù)等職責(zé)的中介機(jī)構(gòu)及其專業(yè)從業(yè)人員，故意提供虛假的證明文件，或者因?yàn)閲?yán)重不負(fù)責(zé)任，出具的證明文件有重大失實(shí)，造成嚴(yán)重后果的，構(gòu)成提供虛假證明文件或出具證明文件重大失實(shí)罪。證券法規(guī)定的行政處罰和刑法規(guī)定的犯罪往往只有程度上的差別，二者之間只有一線之隔。

　　曾被圈內(nèi)譽(yù)為“電視游戲第一股”的金亞科技，因涉嫌欺詐被強(qiáng)制退市，引起轟動(dòng)。在這起案件中，企業(yè)為了上市大面積造假，不僅自身深陷欺詐發(fā)行股票、偽造金融票證以及違規(guī)披露、不披露重要信息等犯罪嫌疑。為其提供中介服務(wù)的專業(yè)機(jī)構(gòu)及人員也被監(jiān)管機(jī)構(gòu)和公安機(jī)關(guān)立案調(diào)查。初步查明金亞科技的保薦機(jī)構(gòu)聯(lián)合證券、審計(jì)機(jī)構(gòu)廣東大華德律會(huì)計(jì)師事務(wù)所、法律服務(wù)機(jī)構(gòu)天銀律師事務(wù)所涉嫌出具含有虛假內(nèi)容的證明文件。如若查實(shí)，恐涉刑事犯罪。

　　2019年6月5日，證券會(huì)發(fā)布消息稱，對(duì)于中介機(jī)構(gòu)圍繞上市公司開展證券業(yè)務(wù)未能勤勉盡責(zé)的，證券會(huì)堅(jiān)持一案雙查，違法上市公司與不良中介一起處罰，嚴(yán)格處罰，絕不姑息，倒逼中介機(jī)構(gòu)誠(chéng)實(shí)守信，勤勉盡責(zé)，發(fā)揮好資本市場(chǎng)“看門人”作用。這不僅意味著中介組織橡皮圖章式的服務(wù)不可延續(xù)，也意味著行政處罰與刑罰之間的銜接可能將更為緊密。

　　著名的“法約爾管理原則”提出：凡權(quán)力行使的地方，就有責(zé)任。有多大的權(quán)力，就要擔(dān)多大的責(zé)任。這項(xiàng)原則提示企業(yè)家們應(yīng)該建立這樣的基本意識(shí)：在企業(yè)中，作為權(quán)力的載體——身份，它的注腳不是利益，而是責(zé)任和義務(wù)。享有特定的身份，就要承擔(dān)特殊的責(zé)任與義務(wù)。唯有對(duì)責(zé)任與義務(wù)的敬畏與堅(jiān)守，素位而行，才是防范刑事法律風(fēng)險(xiǎn)最好的合規(guī)方案。

　　(本文作者介紹：北京和昶律師事務(wù)所是一家以刑事辯護(hù)和刑事風(fēng)險(xiǎn)防控為主的專業(yè)型、研究型律師事務(wù)所)