意見領袖丨北京和昶律師事務所
2020年3月1日，新《證券法》正式實施，以全面推行注冊制為其核心內容。證券發行從核準制向注冊制轉變，意味著政府不再對發行企業進行背書兜底，投資決策由市場和投資者自主決定。將選擇權完全交給市場和投資者的前提是，建立一個公正、透明的證券市場，這就需要充分的信息披露機制。
1、瑞幸咖啡，拉開對上市公司從嚴監管的序幕
2020年4月2日，瑞幸咖啡自爆22億元財務造假，消息發布后，其股票多次連續熔斷，最終收盤大跌逾75%。4月3日，中國證監會表態：“對于財務造假行為表示強烈譴責。不管在何地上市，上市公司都應當嚴格遵守相關市場的法律和法規，真實準確完整地履行信息披露義務。”4月22日，銀保監會副主席曹宇亦在新聞發布會上表態稱：“瑞幸咖啡財務造假事件性質惡劣、教訓深刻，銀保監會將堅決支持、積極配合主管部門依法嚴厲懲處。”4月21日，美國證券交易委員會主席等五位官員也發表聲明稱，與美國國內相比，包括中國在內的許多新興市場，信息披露不完全或具有誤導性的風險要大得多，并提醒美國投資者不要將資金投向在美國上市的中國公司。6月29日，瑞幸咖啡從納斯達克正式停牌，這個從成立到上市僅僅用了18個月時間，創造了新的世界紀錄的公司，在納斯達克僅風光410天就黯然退市，生動詮釋了什么叫“利深禍速”。
瑞幸咖啡的急速膨脹和幻滅，實際上是國內資本市場講的眾多“故事”之一，互聯網公司尤甚。首先是創業者給風險投資人講“故事”融資，然后是創業者、風險投資人與多輪投資人講“故事”上市，最終，實際控制人和大股東們講“故事”在股市套利……上市之后，公司只要不停地講“故事”，維持股價不跌，就能持續地在資本市場“割韭菜”謀利。
在這個過程中，上市公司淪為資本逐利的工具。各方利益捆綁在一起，導致講“故事”的人越來越多，“故事”越講越宏大，上市公司則被掏空或背上巨大的債務包袱。但“故事”的本質是編造，從法律角度而言，就是欺詐。瑞幸咖啡并不是特例，康美藥業、康得新、獐子島……無不是以這種講“故事”的方式，持續多年進行上百億元財務造假。只是瑞幸咖啡的“故事”講到了美國的資本市場，阻礙了中國公司在海外順利上市，也給已經在海外上市的中國公司帶來了損害，更是給其他中國企業家、創業公司在全球的形象帶來了極大的負面影響，使得監管者下決心重手懲治。
證監會派駐調查組進駐瑞幸咖啡，瑞幸咖啡造假案成為新《證券法》長臂管轄第一案。金融監管部門更是多次強調，要依法加強投資者保護，提高上市公司質量，確保真實、準確、完整、及時的信息披露，壓實中介機構責任，對造假、欺詐等行為從重處理。要全面落實對資本市場違法犯罪行為“零容忍”的要求，多舉措加強、改進證券執法工作，加快調查、處罰、移送工作，依法從重從快從嚴懲處。
資本市場健康運行的基礎是信用，信用依靠信息披露制度來維系。從某種程度上講，上市公司財務造假只是結果，作弊過程必須通過假賬和虛假信息披露來掩飾。法律只懲罰行為，所以監管機構只能通過追究違法信息披露和做假賬的法律責任，來遏制財務造假。否則，就會形成劣幣驅逐良幣的現象，資本市場的發展就失去了基礎。在核準制向注冊制轉變的過程中，資本市場必將經歷行政監管和刑事處罰的洗禮，從而建立市場誠信。“人無信不立，業（市）無信不興”，以瑞幸咖啡為肇始，中國證券市場已經拉開嚴監管序幕。
2、強化上市公司及“關鍵少數”信息披露義務
信息披露，指上市公司以招股說明書、上市公告書以及定期報告和臨時報告等形式，把公司及與公司相關的重要信息，向投資者和社會公眾公開披露。這既是投資者決策的依據，也是證券價格如實反應公司經營狀況的前提，更是證券市場公開性的根本體現。在這個基礎上，投資者才能將資金投向優質企業，真正實現資源的有效配置。所以，信息披露被稱為證券法的“靈魂”。
新《證券法》以專門章節規定了信息披露，針對發行人、上市公司的“關鍵少數”——董監高、控股股東、實際控制人等，進行重點規制，并對這些“關鍵少數”提出了更高的要求：
（1）原《證券法》對信息披露的基本要求為“真實、準確、完整”，新《證券法》在此基礎上，新增了“簡明清晰，通俗易懂”的標準，同時，還增加了信息披露的范圍和內容，以提高信息披露的質量。體現了在注冊制背景下，信息披露由滿足行政監管的要求向滿足投資者對“實質有效”信息需求的轉變。這就要求上市公司不僅要講實話，還要講讓人聽得懂的大白話，幫助投資者做出有效決策。
（2）強調信息披露應對所有投資者公平，不得提前單獨向任何單位和個人泄露，抑制內幕信息濫用，保證所有投資者尤其是中小投資者成為信息披露的受益者。例如，2019年格力電器董事長董明珠在股東大會上，先于公司公告對外口頭發布格力電器2018年營業收入和凈利潤等信息。廣東證監局認為這一行為違背了公平原則，并對董明珠出具了警示函。
（3）將上市公司董監高由信息披露“保證人”升級為信息披露主要義務人，董監高未按照規定披露信息，造成投資者損失的，依法承擔賠償責任；控股股東、實際控制人向公司承擔告知重大事件和配合公司履行信息披露的義務。董監高、控股股東、實際控制人因為過錯違法違規披露信息，使投資者在證券交易中造成損失的，承擔連帶賠償責任。
（4）發行人或上市公司在證券發行文件和報告文件中作出各項承諾的，強制其披露相關信息。如果控股股東、實際控制人不履行承諾，造成投資者損失，應承擔賠償責任。例如，某基金公司是某上市公司IPO前的持股股東，其在上市公司的招股說明書中承諾股份鎖定12個月，鎖定期滿后，如果兩年內減持應提前五個交易日向公司說明，并由上市公司在減持前三個交易日予以公告。后在承諾期內，該基金公司未遵守承諾違規減持，即提前向上市公司提交減持說明并提前披露減持事項，被深交所通報批評，并被記入上市公司誠信檔案。
（5）發行人的董監高要對證券發行文件和定期報告簽署書面確認意見，也就是對此承擔保證責任。同時也賦予了董監高在對信息披露內容有異議的情況下，提出書面意見的權利并要求發行人必須披露前述信息。發行人不予披露的，董監高可以直接申請披露。但異議權不等于免責權，2020年4月，*ST兆新公布2019年年報，公司董監高全部聲明，無法保證報告內容真實、準確、完整，同時不同意承擔任何個人或連帶責任，但是又全票審議通過該報告。
對于該公司董監高集體甩鍋行為，深交所在第一時間發出關注函，并表示“董監高的異議行為不代表其已經勤勉地履行職責，不等于其可以免除責任。”證監會主席易會滿也發言表示：“做好定期報告編制、審議和披露工作，是上市公司董監高的法定義務，對年度報告行使異議權，必須遵守誠實守信、勤勉盡責的基本準則，決不允許鉆空子、濫用權力，逃避法律責任。”這些表態明確了“贊成并不保真”的做法違背了信息披露的基本原則，由此，進一步壓實了董監高在信息披露中的勤勉盡責義務。
（6）鼓勵上市公司自愿披露可能對股東和其他利益相關者決策產生影響的信息，但應當保持信息披露的持續性和一致性，不得進行選擇性披露。自愿披露具有一定預測性質信息的，應當明確預測的依據，并提示可能出現的不確定性風險。例如，某上市公司在申請重大事項停牌同時，披露正在籌劃與其他相關方共同發起設立民營銀行的重要事項。次日，公司股票復牌，并連續2個交易日漲停。后該公司未獲得參與機會，但未就前述參與事項進展進行持續披露，誤導了投資者決策。上交所認為以上自愿信息披露違反了一致性和持續性原則，予其監管關注。總而言之，證券市場的公開、公平、公正全都有賴于“真實、全面、完整、及時、公平”的信息披露。新《證券法》幾乎全面無死角地填補了之前信息披露制度中的漏洞，并將該義務不斷下沉至公司董監高、控股股東和實際控制人等“關鍵少數”，這一立法變化和監管趨勢，值得特別警示。
3、違法信息披露的法律后果
核準制向注冊制的轉變，意味著政府角色從事前審核向事中、事后追責轉變，這就對行政執法水平和追責能力提出了更高的要求。為了最終實現“寬進嚴管”的證券市場監督機制，新《證券法》進一步明確了以行政處罰為主干，以刑事追究為后盾，以民事賠償為補充的“三位一體”責任追究體系。
（3）刑事責任
《刑法》第161條規定了違規披露、不披露重要信息罪，根據該條的規定，在信息披露過程中存在虛假的、隱瞞重要事實的，或者對依法應當披露的其他重要信息不按照規定披露的，有嚴重情節或后果的，都應做犯罪處理。可以處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。
2020年6月底，刑法修正案（十一）草案提交全國人大常委會審議，目前正在征求意見中。草案不僅提高了欺詐發行股票、債券罪的刑罰，同時還明確將保薦人作為提供虛假證明文件罪的犯罪主體，適用該罪追究刑事責任。
更重要的是，通過提高違規披露、不披露重要信息罪的刑罰，進一步強化了控股股東、實際控制人的刑事責任。草案將相關責任人員的刑期上限由3年提高至10年，罰金數額由2萬元-20萬元修改為無上限限制。同時，增加了控股股東、實際控制人組織、指使實施信息披露造假行為的刑事責任，并明確控股股東等主體是單位時，實行“雙罰制”，即同時追究單位和相關責任人員的刑事責任。
2020年7月24日，《最高人民檢察院關于充分發揮檢察職能服務保障“六穩”“六保”的意見》中指出：“加大對證券期貨領域金融犯罪的懲治力度。依法‘全鏈條’從嚴追訴欺詐發行股票、債券，違規披露、不披露重要信息和提供虛假證明文件等擾亂資本市場秩序、侵害投資者利益的犯罪行為，既追究懲治具體實施造假的公司、企業，又追究懲治組織、指使造假的控股股東、實際控制人，同時還要追究懲治幫助造假的中介組織，全面落實對資本市場違法犯罪‘零容忍’的要求。”這就呼應了新《證券法》的立法精神，即深挖證券犯罪背后的指使者和責任人，上市公司的“關鍵少數”可能成為高危人群。
新《證券法》實施前，對違法違規信息披露主要采取行政處罰措施，過去五年查處的各類行政違法案件中，信息披露違規案件的數量雖然常年位居前三，但是處罰的數量和數額都偏低，移送司法機關做犯罪處理，能公開檢索到的案例更是個位數。但是，據媒體報道，僅2019年初至2020年8月，證監會就向公安機關移送涉嫌違規披露、不披露重要信息犯罪等案件24起。2020年7月31日，證監會對神州優車和陸正耀等信息披露違法行為作出行政處罰。2020年1月，上海首例違規披露、不披露重要信息罪的“中毅達”案，被移送法院審理，4名責任人員分別被判處拘役或者有期徒刑。
從監管的角度而言，對于中國證券市場財務造假的痼疾，只能抓住信息披露這個“牛鼻子”，并且下沉責任到公司的“關鍵少數”，對于這一立法和執法的轉變，值得上市公司警醒。新《證券法》實施標志著中國資本市場又向市場化和法治化邁進了一步，資本市場嚴監管的時期已經來臨，企業誠信經營，高管勤勉盡責方是安身立命之本。
注：本文摘自于北京和昶律師事務所與《財富》（中文版）共同發布的“2020中國企業家法律風險報告”。
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(本文作者介紹：北京和昶律師事務所是一家以刑事辯護和刑事風險防控為主的專業型、研究型律師事務所)
責任編輯：陳鑫
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