公司章程：權益平衡、避免內斗

2020年11月03日13:36 作者:和昶律所

【2020中國企業家十大法律風險】

　　意見領袖丨北京和昶律師事務所

　　過去四十年，是中國經濟高速發展的黃金四十年，也是民營企業快速發展的四十年。中國企業的成功，用著名經濟學家周其仁教授的觀點是“水大魚大”，也就是說某種程度上是中國廣闊的市場成就了中國的企業。因為市場和人口紅利，使得中國企業早期管理比較粗放，更看重規模、利益等有形價值，相對忽略企業文化和制度等無形價值的建設。規則意識不強限制了企業的發展，也引發了公司的內部爭斗。內斗的癥結，某種程度上都是公司章程制定和執行的問題。雖然這個問題十分復雜，但是對于每一個創業者而言，建立一些基本認知是十分重要的。

　　1、禍起蕭墻

　　中國是一個人情社會，重人情輕契約。合伙人往往基于感情、信任走到一起共同創業，還沒開干，就字斟句酌，寸步不讓的談規則約束，談權益分配，甚至是談如何散伙，不僅傷感情、傷面子，甚至可能被視為不吉利。具體到公司經營，股東與董事、高管的關系可能也通過家族、友情等關系來維系。這種脆弱的關系紐帶遇到現實的利益沖突和觀念分歧，很容易陷入公司僵局，嚴重的則是相互舉報，不擇手段鏟除異己。

　　堡壘往往是從內部攻破的，實踐中舉報公司高管職務侵占、挪用資金等犯罪的，大部分都是內部人，因為外部人很難知道這些隱秘信息。當股東的矛盾激化，利益沖突到嚴重程度，沒有內部的解決機制或內部解決機制不靈時，借助公權力之手，鏟除對手就成為很多人的選擇。“真功夫”董事長蔡達標與潘敏峰、潘宇海之爭，就是最具代表性的案例。小舅子誓死要把姐夫送進監獄，當然有姐姐與姐夫的恩怨，更主要的還是公司控制權之爭。在重大利益面前，人情都會敗給人性。

　　這雖然是比較極端的例子，但是這樣的悲劇一再上演，就有其深層且帶有普遍性的原因。就像大家一起下棋，事先沒有把游戲規則說好，出現問題時，就免不了悔棋、掀桌子，甚至手撕對方。由此而觀，大家一起創業，不能僅憑熱情和感情，一開始要就把規矩定好。這個規矩，就是我們所說的公司章程，它是公司組織和活動的基本原則，被稱為公司的憲章。在問卷中，對于“公司治理以章程為根據，根據公司具體情況和發展階段，制定或修改公司章程”的選擇率為75.58%，說明被調查者們對于公司章程的重要性有比較充分的認識。

　　不同行業、不同發展階段、股東間的合意不同等，都決定了公司的股權結構、組織形式、決策機制、利潤分配等不同，所以不存在一個放之四海而皆準的章程，有限責任公司套用工商局推薦的“標準章程”，股份有限公司套用證監會推薦的《上市公司章程指引》，沒有針對性的標準章程很容易為日后的矛盾和分歧埋下伏筆。公司章程它不可能在制定之初就能預見所有的問題，滯后性也是不可避免的。所以根據發展階段和存在的問題，及時修改公司章程也是十分必要的。

　　在此有必要強調“創始合伙人和大股東之間相互了解、認同，有相似的價值觀和行為操守”，該問題的選擇率為67%，說明被調查者對這一問題也有深刻認識。在發生分歧時，能不能大家坐下來協商解決問題，能否放棄各自部分利益和立場達成一致意見，最底層的決定性因素是人的價值觀和行為操守。

　　海底撈的控股股東張勇，在1994年公司成立之初，沒有出資一分錢，其他三人湊了8000元，各占25%的股份。后四人結成兩對夫妻，在發展的過程中，張勇認為其他三個股東都跟不上公司的發展，首先讓各自的妻子退出了管理。在公司高速發展的2007年，對公司立下汗馬功勞的施永宏也退出了管理，并將18%的股權，以13年前原始出資的價格轉讓給了張勇，成就了今天的海底撈。施永宏說“后來我想通了，股份雖然少了，賺錢卻多了，同時也清閑了。還有他是大股東，對公司就會更操心，公司會發展得更好。”以“公司發展”為取舍，在發展中解決問題，聽起來容易，做起來難。

　　如果不是三個股東的退出，這個故事的版本可能改寫為四個平分股權的股東長時間鏖戰，公司陷入僵局，最終解散。也可能任何一方舉報攬權干事的張勇，“欲加之罪何患無辭”。海底撈的成功，得益于三個股東的行為操守和“公司發展”的價值觀，豁達和隱忍，成全了海底撈，也讓自己最終獲益。找對了人，就找對了解決問題的辦法，問題就沒有那么可怕。如果人不對，再好的制度也難以執行。所以，任何時候，強調人的重要性都不為過。

　　2、權益平衡

　　公司是由人組成的，而人都會有自私的本性，這就會導致公司運營過程中，個人的權益可能與公司的整體利益沖突。如何平衡或解決這種沖突，體現在公司章程中，就是對以股東為中心的各主體之間權力、利益的配置。章程設計合理，可以最大限度避免因權益失衡導致的各種矛盾沖突。好的公司章程設計就是處理好三重關系：即股東與股東之間、股東與管理層之間，以及創始團隊與投資人之間的關系。

　　（1）大股東與小股東

　　首先要強調的是，股權設置最好要有控股的核心股東。在中國民營企業的早期，平分股權是比較常見的情形，但是，在公司實際運營過程中，股東們的能力和貢獻卻不是均分的，勢必會導致能力強和貢獻多的人心里不平衡，引發矛盾。另一方面，股權代表決策權，股權平分極大地增加了公司的決策成本，滋生公司內部派別，內耗和內斗完全可以摧毀一個公司。

　　但是任由大股東專權，也容易出現損害小股東利益的弊端，長久以往，股東之間的矛盾就會通過各種形式爆發出來。在大股東與小股東的矛盾中，最常見的情形就是大股東不分紅。在調查問卷中，我們提到：“公司有公開、透明的財務制度。”（選擇率63.26%）

　　“對于股東行使知情權的情形、頻次、范圍、方式以及是否允許第三方審計等做出明確規定。”（選擇率18.42%）“明確約定公司分紅的條件、程序、方式以及分紅的依據（按照實繳比例或者約定比例等）。”（選擇率22.30%）就是為了避免大股東不公開公司盈利信息，或者利用表決權優勢，不給小股東分紅。

　　調查數據進一步印證，公司章程中普遍缺乏股東知情權、分紅權等具體制度的安排。如果沒有這些制度安排，小股東的權益保障就落不到實處。當然，也不是頻繁分紅就好，從公司長遠發展來看，集聚、沉淀資金做研發、招賢納士都是必要的。但是，如果在盈利的情況下，長期不給小股東分紅，導致他們的投資目標無法實現，就很容易出現糾紛。

　　針對大股東不給小股東分紅這種比較普遍存在的問題，公司法規定了公司長期不分配利潤情況下，股東回購股權的訴訟請求權。公司法司法解釋四和五又進一步規定了公司強制分紅的條件和時間要求，這就是說法律也在不斷完善對小股東的保護。如果公司章程不能事先做出善意安排，法律也提供了強制性的解決方案。但是，走到訴訟這一步，對公司和股東來說，可以說沒有真正的勝者。股東糾紛是公司最大的內耗，為避免這種情況的發生，事先在公司章程中通過各種制度設計，保障小股東的權益是十分重要的。

　　（2）股東和管理層

　　2012年，美國上市公司雙威教育的前董事長兼首席執行官陳子昂與控股股東產生沖突，宣布辭職。后發現，陳子昂在辭職前從雙威教育的下屬公司共劃出5.1億元，卷走相關工商執照、公章和財務賬冊，并將核心資產轉讓給他人，而該集團董事會竟對此毫不知情。

　　這是一個比較極端的例子，陳子昂的行為毫無疑問是違法的。但值得我們反思的是，為什么陳子昂能夠如此輕易地掏空公司？公司的管理層是受公司委托的代理人，由于信息不對稱、利益不一致、道德風險等原因，代理人的風險在任何公司中都是存在的。區別在于，我們能否通過公司章程的條款設計來制約高管，防范道德及法律風險。

　　公司治理結構主要是通過合理分權，彼此制衡來實現的。公司主要涉及人權、事權和財權。所謂“事權”，即股東會、董事會、監事會的召集權、會議主持權、表決權（投票權）、決策權，以及總經理、財務負責人的“現管權”。在事權中，股東會、董事會、監事會的決策和監督權與總經理、財務負責人的“現管權”，經常處于緊張關系。歸根結底，這是由現代公司的代理風險造成的。首席執行官作為企業的代理人，自身的利益和安全經常與股東收益最大化和企業價值最大化相沖突。如果公司章程不能通過董事會和監事會來加強對管理層現管權的監督，就會出現代理人的道德風險，雙威教育的例子并不是個例。

　　這就提出了一個重要問題，“知易行難”，知道公司章程的重要并制定，并不能解決問題，最為重要的是，一定要嚴格按照章程行事。實踐中，董事“懂”事而不“董”事，監事“兼”事而不“監”事，董事會盲從實際控制人，監事掛名不做事的情況具有一定的普遍性。在這種情況下，公司的章程制度再好，也不過是個文件而已，根本無法據此防范代理人的道德風險。

　　此次調查問卷提示，“對于股東、高管同業禁止、關聯交易、泄露商業秘密等權利濫用行為有明確的禁止性規定以及相應的懲戒措施。”（選擇率22.09%），實際上也是對董事會和監事會對管理層監督權之外的制度補充，但是這些制度發生效力的關鍵，仍是按制度實施懲戒所產生的遵從效應。

　　有必要特別強調的是，法律通過各種責任形式強化董監高的勤勉、忠實義務。公司法明確規定董監高執行職務時，違反法律法規和公司章程，給公司或股東造成損失的，應當承擔賠償責任，公司和股東都有權提起訴訟。其中，特別提到違反公司章程也是擔責的法定事由。刑法則特別規定了背信損害上市公司利益罪，雖然該罪主要關注的是上市公司董監高在交易中的背信行為，造成上市公司損失的情形，但是在現實中，這個罪名也成為爭奪上市公司控制權的抓手。

　　2018年8月，A股上市公司康達爾公告，董事長羅愛華、董事李力夫、監事張明華因涉嫌背信損害上市公司利益罪被采取刑事拘留，這實際上是康達爾的兩方（京基集團有限公司及其一致行動人林志等，與深圳市華超投資控股集團有限公司及其控制的康達爾董事會、監事會和管理層）之間的控制權之爭。在經過多次臨時提案、召開股東大會提議、法院裁決等博弈后，雙方又因審計機構的聘用發生分歧，導致股東大會陷入僵局，最后發生了最慘烈的一幕——將對手送進監獄。這生動詮釋了公司內斗中，無所不用其極的慘狀。公司章程預先設置合理的股東會會議程序、表決制度等，都是十分重要的。

　　（3）創始團隊與投資人

　　股權融資是現代企業做大做強必不可少的路徑，但它同時也會帶來公司控制權的變化，創始團隊被踢出局的情況不是少數。2008年，于剛、劉俊嶺創立了1號店，發展勢頭強勁，后因資金短缺，平安出資8，000萬元收購1號店80%股權，創始團隊自此失去公司控制權。失去創始人掌舵的1號店，在此后又經歷了沃爾瑪入股到完全控制、賣身京東等多次變動，從名動一時的知名電商，淪為現在的寂寂無聞，其間的變化不可謂不大。當然，也有相反案例，投資人入股之后，對公司的運營和管理完全無法介入，投資沒有回報，不得已舉報公司高管挪用、侵占資金犯罪。

　　要避免這樣的悲劇，首先要對投資人和創始團隊的目標差異有充分認識。投資人更注重資本回報，創始團隊更注重公司的長期發展，這種理念層面的沖突往往不可避免且難以調和。對此分歧有清醒的認識，創始團隊對于融資方式的選擇就很重要，一般來說，優先排序是：內部融資、債權融資，最后才是股權融資。有人說，華為之所以能在美國封殺下殺出一條血路，在于華為的股權是封閉的，這就排除了資本的控制和干擾，能夠長期地投入研發，最后終有所成，這可謂一語中的。

　　如果選擇股權融資，制度設計就很重要，一定要避免你要它的錢，它要你的公司的最壞結局，俏江南的張蘭就是這樣的悲局。通過公司章程規定，使得公司財務透明，利益分配合理，創始人團隊能夠最大限度地保證資本回報，投資人自然就沒有必要過多插手經營和決策，彼此間矛盾就會大大減少，雙方處于各美其美的最佳關系。

　　法律賦予章程設計很多的自治空間，創始人團隊完全可以通過制度安排，如相對控股、同股不同權、一致行動人協議、有限合伙持股等，掌握公司的決策權；在經營權方面，董事會的把控也是十分重要的。在投資談判中，投資人通常會要求投資人特權和一票否決權，過于寬泛的特權和一票否決權的約定，又讓創始人團隊處于十分被動的局面。曾經聲名赫赫的愛國者公司，就因投資人委派的董事濫用一票否決權，導致決策無法落地，最終歸于無聞。

　　一言以蔽之，合理分權、有效控權是公司的重要生命線。好的公司章程就是約束權力、平衡利益，做到公平、透明，化解矛盾，避免公司僵局和高管自身的法律風險。

　　3、寸轄制輪

　　2020年4月26日，當當網聯合創始人李國慶，帶人“搶走”幾十枚公章，向自己的妻子俞渝公開“宣戰”，聲稱全面接管公司。5月8日，比特大陸聯合創始人詹克團在海淀政務中心領取營業執照，執照卻被一群不明身份的大漢從工商行政人員手中公然搶走。自此，比特大陸創始人控制權之爭公之于眾。5月14日，小雨傘保險經紀有限公司聯合創始人徐瀚、光耀，在24小時內，圍繞公章、營業執照、董事會的控制，展開了一場“閃電戰”。6月10日，ARM中國區CEO吳雄昂的人事任免事件也卷入了“公章羅生門”劇情。

　　短時間內，如此高頻出現以企業證照、公章歸屬、人事任免為焦點的爭議事件，看似紛繁復雜，究其根源，都是公司章程制定和執行的問題。公司章程從公司治理的角度而言，解決的是公司控制權的問題。從現實的角度而言，決定公司控制權的因素主要有：公司法定代表人、公司及法定代表人印章管理、董監高的構成、財務資料的掌控等。其中，法定代表人和印章管理又是公司控制權中小而最關鍵的部分，因為它們是公司權力的象征，這就是為什么公司出現控制權之爭，首當其沖的，往往是爭奪法定代表人的位置和印章的管理權，以上

　　案例已經充分說明了這點。

　　法定代表人是公司對外的代表，一般是由董事長、執行董事或總經理擔任。由誰擔任，就決定了公司的權力格局。總經理擔任法定代表人可能會架空董事會和董事長。執行董事或董事長擔任，管理層的權力就會受到很多制約，難以展開手腳。同時，公司對外文件一般需要法定代表人簽字，否則不發生法律效力，所以，法定代表人任免的重要性不言而喻。

　　實踐中，大家很容易忽視法定代表人更換的重要性。因為更換法定代表人，一般發生在公司內部有矛盾或者法定代表人不稱職的情況下，在公司章程中明確更換是否需要原法定代表人簽字就至關重要。如果沒有做出特別約定，就需要原法定代表人簽字。如果原法定代表人不簽字，公司就可能陷入法定代表人不能順利更換的困境。

　　印章也是公司意思表示的象征，這就是李國慶搶公章的原因，某種程度上誰控制了公章，誰就具有一定的話語權。與此類似的，還有營業執照，它是公司從事經營活動的法律許可。所以，在公司章程中明確規定公章和營業執照的保管和使用，是完全必要的。如果出現公章和營業執照被非正常地占有或使用的情況，可以依據公司章程提起返還之訴。

　　同時，印章的使用還直接關系到公司對外承擔責任的問題。如果不嚴格公章的管理，濫用公章就會導致公司對外承擔責任的不可控。有必要強調的是，即使公章是未經同意使用的，如果對方有充分的理由認為蓋公章的人能夠代表公司，該文件在法律上還是有效的。公章使用中的內部管理問題，不能對外免責。從這個意義上而言，如何強調印章的管理都是不為過的。

　　最后，從我國目前公司章程的普遍約定而言，法定代表人、印章和證照，三者之間往往是相互牽制的關系，如果申請原公章作廢，刻新公章，就必須提供營業執照副本原件和法定代表人身份證原件，這就意味著如果這三個要素中有一個失控，就會處處受到掣肘。我們曾受理一個案件，兩個股東為了爭奪公司控制權，用盡所有手段搶奪公章，一方舉報對方侵占資金，另一方舉報對方父親收受巨額賄賂，最后弄得兩敗俱傷。

　　在問卷調查中，“明確規定公司證照、印章的保管、使用制度和流程，永久保存使用記錄。”（選擇率為58.82%）及“對于法定代表人的任免程序、權限范圍、變更程序（是否需要原法定代表人簽字）等做出明確規定。”（選擇率為35.63%）說明被調查者們對于此中的風險還不夠重視，這也就是今年集中發生“公章鬧劇”的直接原因所在。

　　公司章程就像是一個國家的憲法，對于公司的治理而言，無疑是重要且不可替代的。但是，就像是一部好的憲法，一定反映一國各個階級的力量對比關系，且隨著這種關系的變化而變化。好的公司章程也應平衡各方利益主體關系，并隨著變化而調整。更重要的是，公司章程一定要行之有效，公司的股東會、董事會、監事會和管理層等才能各司其職，實現真正的公司治理，也才會有公司的健康發展和各方利益主體的安全。

　　注：本文摘自于北京和昶律師事務所與《財富》（中文版）共同發布的“2020中國企業家法律風險報告”。