文/新浪財(cái)經(jīng)意見(jiàn)領(lǐng)袖（微信公眾號(hào)kopleader）專欄作家 周浩

　　最近，徐崢的《我不是藥神》正在熱映，群眾反響很好。該片改編自真實(shí)事件，曾經(jīng)轟動(dòng)一時(shí)的“陸勇案”。

　　“藥神”背后的“陸勇案”

　　《我不是藥神》中，王傳君飾演的白血病人，一天比一天虛弱，只能靠一種叫 “格列寧”的藥維持生命。可是，市價(jià)40000元一盒的“格列寧”，對(duì)他來(lái)講，價(jià)格過(guò)于昂貴。與此同時(shí)，賣印度油的小販（徐崢 飾）意外發(fā)現(xiàn)商機(jī)：印度生產(chǎn)的仿制藥，藥效基本趨于專利藥的99.9%，價(jià)格卻是專利藥的二十分之一，只有2000元。自此，他走上代購(gòu)“格列寧”仿制藥賺取差價(jià)的道路。

　　該片的故事原型，是一名叫陸勇的白血病患者，許多病友稱其為“藥神”。2002年，陸勇被查出患有慢粒白血病，需要長(zhǎng)期服用抗癌藥品，當(dāng)時(shí)醫(yī)生推薦他服用瑞士諾華公司生產(chǎn)的名為“格列衛(wèi)”的抗癌藥，售價(jià)23500元一盒。2004年，陸勇通過(guò)他人從日本購(gòu)買由印度生產(chǎn)的同類藥品，偶然發(fā)現(xiàn)印度生產(chǎn)的仿制“格列衛(wèi)”抗癌藥，藥效基本相同，售價(jià)卻是4000元一盒。從此，陸勇開始直接從印度購(gòu)買抗癌藥物，并且?guī)椭∮奄?gòu)買此藥，藥品價(jià)格逐漸降低，直至每盒售價(jià)200余元。

　　為方便給印度公司匯款，陸勇網(wǎng)購(gòu)了3張信用卡，用于幫病友代購(gòu)藥品。2013年，湖南省沅江市公安局在查辦一個(gè)網(wǎng)絡(luò)銀行卡販賣團(tuán)伙時(shí)，將陸勇抓獲。隨后，因涉嫌妨害信用卡管理罪，陸勇被沅江市公安局刑事拘留。

　　2014年7月22日，沅江市檢察院以涉嫌妨害信用卡管理罪和涉嫌銷售假藥罪對(duì)陸勇提起公訴。為此，上百名白血病患者聯(lián)名寫信，請(qǐng)求司法機(jī)關(guān)對(duì)陸勇免予刑事處罰。并且，“陸勇事件”被媒體廣泛報(bào)道，輿論反響強(qiáng)烈。2015年1月27日，沅江市人民檢察院向沅江市人民法院撤回起訴，后作出不起訴決定。

　　從不起訴的理由來(lái)看，檢方認(rèn)為如果不顧及陸勇的普惠行為，片面地將陸勇在主觀上、客觀上都惠及白血病患者的行為認(rèn)定為犯罪，有悖于司法為民的價(jià)值觀。陸勇雖然在一定程度上觸及到了國(guó)家對(duì)藥品的管理秩序，違反了《藥品管理法》第三十九條第二款有關(guān)個(gè)人自用進(jìn)口的藥品應(yīng)辦理進(jìn)口手續(xù)的規(guī)定。但是，陸勇的行為對(duì)這些方面的實(shí)際危害程度，相對(duì)于白血病群體的生命權(quán)和健康權(quán)來(lái)講，是難以相提并論的。此外，陸勇的行為是買方行為，并且是白血病患者群體購(gòu)買藥品整體行為中的組成行為，尋求的是印度賽諾公司抗癌藥品的使用價(jià)值。

　　回過(guò)頭來(lái)再看不起訴理由，檢方明顯回避了“假藥”的認(rèn)定，直接以其是買方行為，不符合銷售假藥罪的“銷售行為”，將其出罪。這種出罪的做法是明智的，因?yàn)椤凹偎帯迸c否，爭(zhēng)議頗大，不如“銷售行為”來(lái)的簡(jiǎn)單直接，干凈利落。

　　界定“假藥”，標(biāo)準(zhǔn)在哪？

　　《藥品管理法》第四十八條規(guī)定，依照該法必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口，或者依照該法必須檢驗(yàn)而未經(jīng)檢驗(yàn)即銷售的藥品，以假藥論處。同時(shí)，《刑法修正案（八）》第二十三條規(guī)定，將刑法第一百四十一條第一款修改為：“生產(chǎn)、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。”陸勇之所以會(huì)被刑事立案，根源在于這兩條規(guī)定。

　　最高法、最高檢《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條規(guī)定，銷售少量根據(jù)民間傳統(tǒng)配方私自加工的藥品，或者銷售少量未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的國(guó)外、境外藥品，沒(méi)有造成他人傷害后果或者延誤診治，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。

　　目前，對(duì)于“假藥”的界定，刑法理論界觀點(diǎn)不一，有觀點(diǎn)堅(jiān)持主張實(shí)質(zhì)違法論，認(rèn)定“假藥”必須考慮藥品的效果，是否危害人體健康；還有觀點(diǎn)主張采取形式判斷標(biāo)準(zhǔn)，考察是否取得藥監(jiān)部門的批準(zhǔn)文號(hào)。在實(shí)務(wù)方面，司法解釋明顯站在了形式判斷的立場(chǎng)，只要沒(méi)有取得批準(zhǔn)文號(hào)的便是“假藥”；同時(shí)部分采納實(shí)質(zhì)判斷的主張，即少量銷售沒(méi)有批準(zhǔn)文號(hào)的藥品，只要藥效方面沒(méi)有問(wèn)題，可以“情節(jié)顯著輕微危害不大”出罪。

　　可以說(shuō)，司法解釋將部分銷售假藥的行為予以出罪，在一定程度上緩和了形式違法與實(shí)質(zhì)違法的張力。但是，這樣的解釋立場(chǎng)，依然埋下了難題，何為少量，如何判斷？不同地區(qū)、不同的裁判者，必然給出不同的結(jié)論，招致的是刑罰的不均衡。特別是，銷售行為一旦遇到仿制藥，這種沖突再次變得加劇。其一，仿制藥在他國(guó)早已大行其道，藥效得到了基本確認(rèn)；其二，銷售假藥罪的立法目的是用藥安全，還是純粹為了藥監(jiān)部門的管理秩序，也變得爭(zhēng)議盡顯；其三，仿制藥的銷售行為普惠病人，相比之下，人體健康明顯優(yōu)于藥監(jiān)部門的批文；其四，《刑法修正案（八）》的修正，使得銷售假藥罪由原來(lái)的具體危險(xiǎn)犯，變成了抽象危險(xiǎn)犯。既然是抽象出來(lái)的危險(xiǎn)，那么這種危險(xiǎn)便應(yīng)當(dāng)允許反駁或者推翻。若只是為了維護(hù)藥品的形式合法、藥品的監(jiān)管秩序，動(dòng)輒適用刑罰，同樣背離司法為民的價(jià)值觀。

　　“銷售”的認(rèn)定，買方還是賣方？

　　“陸勇案”之所以未被認(rèn)定為銷售假藥罪，是因?yàn)椋懹碌男袨槭琴I方行為，期間未牟利。陸勇購(gòu)買和幫助他人購(gòu)買未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的抗癌藥品，雖然違反了《藥品管理法》相關(guān)規(guī)定，但陸勇的行為不是銷售行為，不符合《刑法》第一百四十一條的規(guī)定，不構(gòu)成銷售假藥罪。

　　《刑法》第一百四十一條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售假藥罪，規(guī)范用語(yǔ)是 “銷售”。本質(zhì)上講，“銷售”是指有償轉(zhuǎn)讓，獲取相應(yīng)的對(duì)價(jià)。“銷售”規(guī)制的是單方行為，即只處罰賣方行為。那么，何為賣方行為，便成為認(rèn)定銷售假藥罪的關(guān)鍵。

　　2014年，江蘇省射陽(yáng)縣人民法院也有過(guò)一起銷售假藥案（【2014】射刑二初字0028號(hào)）。案情是，某醫(yī)院科室的徐醫(yī)生聯(lián)系杜某購(gòu)買印度仿制藥“易瑞沙，杜某代購(gòu)后，徐醫(yī)生為了本部門的利益，提高了仿制藥的價(jià)格，從中賺取利潤(rùn)。此案明顯不同于陸勇案，一個(gè)是單純的代購(gòu)行為，期間未牟利；一個(gè)是代購(gòu)后加價(jià)賣出，賺取差價(jià)的行為。顯然，賺取差價(jià)的行為當(dāng)然是賣方行為，符合這里的“銷售”。

　　表面上看，二者的區(qū)別是一個(gè)有差價(jià)，一個(gè)無(wú)牟利。但是，值得指出的是，二者的關(guān)鍵區(qū)別，不在于是否存在差價(jià)，而是買方立場(chǎng)和賣方立場(chǎng)的站位。陸勇選擇的是買方立場(chǎng)，是購(gòu)買行為；徐醫(yī)生站的卻是賣方立場(chǎng)，目的在于賺取利潤(rùn)，是銷售行為。

　　另外，需要注意的是，銷售假藥罪只規(guī)制賣方行為，買方行為及買方行為的幫助行為均不是銷售假藥罪規(guī)范的對(duì)象。因此，不能將買方行為的幫助行為作為銷售行為的共同犯罪加以處斷，否則必然違背構(gòu)成要件的規(guī)制機(jī)能。站在買方立場(chǎng)，存在差價(jià)的代購(gòu)行為不一定是銷售行為，還有可能是購(gòu)買行為的幫助行為，比如幫助代購(gòu)藥品，需要打通環(huán)節(jié)，疏通渠道，收取一定的居間費(fèi)用。

　　2015年最高人民法院關(guān)于《全國(guó)法院毒品犯罪審判工作座談會(huì)紀(jì)要》的規(guī)定，明確了什么是“變相加價(jià)”，“行為人為他人代購(gòu)僅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要開銷之外收取”介紹費(fèi)“”勞務(wù)費(fèi)“，或者以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞的，應(yīng)視為從中牟利，屬于變相加價(jià)販賣毒品，以販賣毒品罪定罪處罰”。銷售假藥罪的“銷售”，在規(guī)范意義上等同于販賣毒品罪的“販賣”。職是之故，代購(gòu)藥品中變相加價(jià)，同樣可以援引這一條款。代購(gòu)人站在買方立場(chǎng)，收取必要開支，積極促成購(gòu)買行為，應(yīng)當(dāng)被評(píng)價(jià)為購(gòu)買行為的幫助行為，不能說(shuō)是賺取差價(jià)的銷售行為。

　　雖然，我們可以善意的解釋銷售假藥罪的構(gòu)成要件，可是《專利法》規(guī)定，藥品專利保護(hù)期內(nèi)，中國(guó)醫(yī)藥公司不得生產(chǎn)相關(guān)“仿制藥”。昂貴的專利藥會(huì)令多數(shù)人望而卻步，他們只得尋求他法，由此催生的代購(gòu)者們或許還會(huì)繼續(xù)上演《我不是藥神》中的故事。一方是藥品的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，一方是白血病患者基本生存權(quán)的保障，如何突破這種現(xiàn)實(shí)困境是本片，也是相關(guān)案件值得深思的地方。

　　(本文作者介紹：執(zhí)業(yè)于北京市煒衡律師事務(wù)所，聚焦于互聯(lián)網(wǎng)金融方面的刑事風(fēng)險(xiǎn)。)