意見領袖 | 俞燕

　　12月的第一天，國家金融監督管理總局（下稱“金融監管總局”）噼里啪啦地一口氣披露了22份行政處罰書，開具時間則是在11月16日-23日。

　　從7月7日開出“金罰決字”首單以來，在五個多月里，金融監管總局已開具了37份行政處罰書。

　　值得注意的是，這是金融監管總局行政處罰局首批開具的行政處罰書。

　　這也意味著，自從11月10日金融監管總局“三定”方案正式發布、各廳局負責人人選落定以來，從原銀保監會法規部分拆設立的行政處罰局，已經正式“開工”了。

　　在此之前，行政處罰書由不同部門根據各自組織的現場檢查和非檢查情況，對被查機構分別開具。在“三定”方案出爐之前，“金罰決字”的行政處罰書，便來自法規部、非銀檢查局、創新部和大型銀行部等不同部門。

　　在新的金融監管框架之下，金融監管總局的“查審分離”工作機制進一步明晰。行政處罰局承擔行政處罰案件審理等工作，提出審理意見，組織聽證和集體討論，送達行政處罰決定并執行。

　　12月3日，金融監管總局黨委書記、局長李云澤接受新華社記者采訪時表示，總局要聚焦影響金融穩定的“關鍵事”、造成重大金融風險的“關鍵人”、破壞市場秩序的“關鍵行為”，把板子真正打準、打痛，要強化監審聯動、行刑銜接、紀法貫通，切實提高違法違規成本。

　　從12月1日行政處罰局開出的首批22份罰單可以看出，千萬級罰單（含罰沒款）就有兩筆，更有一筆“億單”高達2.25億元，違法違規成本比以往肉眼可見地提高了。

　　在嚴監管強監管的總基調之下，如何合理地厘定違法違規成本，行政處罰裁量權是否恰當？

　　12月12日，金融監管總局發布了《行政處罰裁量權實施辦法（征求意見稿）》（下稱“征求意見稿”），對行政處罰裁量權進行了規范。

　　1

　　明確行政處罰裁量權定義

　　行政處罰是行政機關有效實施行政管理，保障法律、法規貫徹施行的重要手段。

　　早在1996年3月17日，第八屆全國人民代表大會第四次會議便通過了《行政處罰法》。從2009年8月到2021年1月，該法經過了三次修訂，最新版本自2021年7月15日起施行。

　　在金融監管領域，原銀、保兩大監管部門，亦據此制訂了各自監管領域的行政處罰法。2015年，原銀監會發布了《中國銀監會行政處罰辦法》。2017年，原保監會發布了《中國保監會行政處罰程序規定》。兩會合并后，原銀保監會在2020年6月發布了《中國銀保監會行政處罰辦法》（下稱“《辦法》”），統一規范了機構改革后銀行業和保險業行政處罰程序。

　　根據《辦法》規定，原銀保監會建立了“查審分離”的處罰工作機制，規定銀保監會及其派出機構設立行政處罰委員會，明確了立案調查部門、案件審理部門各自的職責，同時推動加大處罰執法力度。

　　《行政處罰法》第三輪修訂之后，原銀保監會制定的《辦法》的相關內容，亦需與之相對接。此外，隨著新一輪金融監管機構改革落地，在新的金融監管格局之下，行政處罰裁量權的相關規定亦需根據新形勢調整。

　　新《行政處罰法》首次規定了行政處罰的概念，明確了其內涵和外延。即：行政處罰是指行政機關依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權益或者增加義務的方式予以懲戒的行為。

　　這意味著，只要該行政行為具有減損行政相對人權益或者增加行政相對人義務性質的，即可認定該行政行為為行政處罰行為。

　　新《行政處罰法》同時規定，“行政機關可以依法制定行政處罰裁量基準，規范行使行政處罰裁量權”。

　　據此，“征求意見稿”首先明確了金融監管總局的行政處罰裁量權的定義：金融監管總局及其派出機構在實施行政處罰時，根據法律、行政法規和銀行保險監管規定，綜合考慮違法行為的事實、性質、情節、危害后果以及主觀過錯等因素，決定是否給予行政處罰、給予行政處罰種類及處罰幅度的權限。

　　對于行使處罰裁量權的適用原則，“征求意見稿”規定，應當遵循處罰法定、過罰相當、程序合法、從舊兼從輕等。

　　所謂“過罰相當”，是指是否給予行政處罰、行政處罰裁量的種類和幅度，應當與違法行為事實、性質、情節、危害后果以及主觀過錯程度相匹配。

　　“程序合法”，則指行使處罰裁量權，應嚴格遵守法定程序，對情節復雜或者重大違法行為給予行政處罰的，金融監管總局或派出機構負責人應當集體討論決定。未經法定程序，任何單位或者個人不得擅自作出或者變更行政處罰決定。

　　“從舊兼從輕”，是指在實施行政處罰時，適用違法行為發生時的法律、行政法規、銀行保險監管規定，如果在作出行政處罰決定時，該規定已被修改或廢止，且新的規定處罰較輕或不認為是違法的，則適用新的規定。

　　此外，“征求意見稿”規定，對于兩個以上當事人共同實施違法行為的，應區分其在共同違法行為中所起的主次作用，分別給予相應的行政處罰。

　　值得注意的是，以往行政處罰的時效通常限定為兩年。新版《行政處罰法》延長了行政執法時效，規定“違法行為在二年內未被發現的，不再給予行政處罰；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延長至五年。法律另有規定的除外。” 

　　這也意味著，涉及金融安全且有危害后果的，不受兩年之限，可以延長到五年。

　　此前《銀保監會行政處罰辦法》并未規定時效的具體期限。2022年1月，曾有網友在原銀保監會官網留言咨詢如何界定時效。原銀保監會回復稱，根據《行政處罰法》規定，違法行為在二年內未被發現的，不再給予行政處罰；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延長至五年。

　　此次在“征求意見稿”中，根據《行政處罰法》的這一規定，將金融業的行政處罰的時效進行了明確。這為倒查追責金融機構及當事人提供了更大的空間。

　　1

　　明確裁量階次

　　所謂裁量階次，是指根據違法事實、性質、情節、社會危害程度等，裁量不同的處罰尺度。

　　一直以來，行政部門存在的以罰代管、逐利執法、過度處罰等問題，頗受社會詬病。新《行政處罰法》將裁量階次劃分為不予處罰、免予處罰、從輕處罰、減輕處罰、從重處罰等不同的標準，對執法權限、裁量幅度等內容進行了細化量化。

　　根據新《行政處罰法》的要求，“征求意見稿”亦細化了不予處罰、減輕處罰、從輕處罰、從重處罰的適用情形。

　　【不予處罰】

　　1、違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的；

　　2、當事人有證據足以證明沒有主觀過錯的。法律、行政法規另有規定的，從其規定；

　　3、違法行為已超出法定處罰時效的，法律另有規定的除外；

　　4、法律、行政法規規定的其他不予行政處罰的情形。

　　5、初次違法且危害后果輕微并及時改正。

　　【減輕處罰】

　　1、受他人嚴重脅迫或者嚴重誘騙實施違法行為的；

　　2、配合行政機關查處違法行為有重大立功表現的；

　　3、在金融監管總局及其派出機構檢查前主動供述監管尚未掌握的違法行為的；

　　4、在金融監管總局及其派出機構檢查前主動消除或者減輕違法行為危害后果的；

　　5、當事人主動退賠，消除違法行為危害后果的；

　　6、法律、行政法規、規章規定其他依法減輕處罰的。

　　【從輕處罰】

　　1、受他人脅迫或者誘騙實施違法行為的；

　　2、配合行政機關查處違法行為有立功表現的；

　　3、在金融監管總局及其派出機構檢查結束前主動供述監管尚未掌握的違法行為的；

　　4、在金融監管總局及其派出機構檢查結束前主動消除或者減輕違法行為危害后果的；

　　5、當事人主動退賠，減輕違法行為危害后果的；

　　6、法律、行政法規、規章規定其他依法從輕處罰的。

　　7、違法行為輕微，主觀過錯較小，或涉案金額明顯較低或發生次數明顯較少，且危害后果輕微的。

　　8、在共同違法行為中起次要作用的。

　　【從重處罰】

　　1、嚴重違反審慎經營規則，已造成或可能造成案件或重大風險事件的；

　　2、嚴重違反市場公平競爭規定，影響金融市場秩序穩定的；

　　3、嚴重損害消費者權益，社會關注度高、影響惡劣的； 

　　4、不依法配合監管執法的；

　　5、同一責任主體受到行政處罰或被責令改正后五年內，再次實施違反同一定性依據的同一類違法行為的；

　　6、機構內控嚴重缺失或嚴重失效，違法行為涉及面廣，影響程度大或者具有普遍性、群體性特征的；

　　7、違法行為發生次數多，持續時間長，涉案金額大或違法業務占比較大的；

　　8、誘騙、指使或強迫他人違法或者代為承擔法律責任的； 

　　9、對舉報人、證人、檢查人員或其他監管工作人員進行打擊報復的；

　　10、性質惡劣、情節嚴重的其他情形。

　　“征求意見稿”同時規定，如果當事人同時存在從輕或者減輕、從重處罰等情形，可以根據案件具體情況，結合當地執法實踐、經濟社會發展水平，合理考慮機構層級、市場規模、違法業務占比、涉案金額等其他因素，確定最終裁量階次。

　　除了對相關責任人行政處罰，“征求意見稿”規定，不得僅以機構內部問責作為從輕、減輕或者不予處罰的理由。這是延續了以往“雙罰”的規定。

　　考慮到處罰實踐的復雜性，“征求意見稿”預留了一定裁量空間，對同時存在多種不同種類裁量情節等復雜情形，允許根據案件具體情況確定裁量尺度，避免“一刀切”造成執法僵化。

　　此外，“征求意見稿”規定，金融監管總局的派出機構可以結合當地經濟社會發展狀況，對轄內行政處罰階次、幅度以及適用情形進行合理細化量化。

　　1

　　規范罰沒款標準

　　根據《行政處罰法》和《銀保監會行政處罰辦法，罰款和沒收違法所得（即合稱的“罰沒款”）是位居警告之后的一種行政處罰手段。讓受罰機構感到“肉疼”的百萬罰單、千萬罰單甚至億單等，起到的警示效果非常直觀。

　　比如，在12月1日披露的這一批罰單中，農業銀行和建設銀行兩大國有銀行，被沒收違法所得并處罰款的金額分別為2710.9738萬元和3791.879382萬元，而中信銀行的罰沒款則高達2.25億元，一舉成為銀行業的“罰單王”。

　　從“征求意見稿”來看，根據銀行、保險業不同的行業特點和各自上位法的規定，對其制定的罰款標準各不相同。

　　【銀行業罰款幅度】

　　1、法定罰款幅度為5萬元以上50萬元以下的：按5萬元-20萬元（不含本數，下同）、20萬元-35萬元、35萬元-50萬元，分別把握從輕、適中、從重罰款；

　　2、法定罰款幅度為10萬元以上30萬元以下的：按10萬-至15萬元、15萬元-25萬元、25萬元-30萬元，分別把握從輕、適中、從重罰款；

　　3、法定罰款幅度為20萬元以上50萬元以下的：按照20萬元-30萬元、30萬元-40萬元、40萬元-50萬元，分別把握從輕、適中、從重罰款；

　　4、法定罰款幅度為50萬元以上200萬元以下的：按照50萬元-100萬元、100萬元-150萬元、150萬元-200萬元，分別把握從輕、適中、從重罰款。

　　【保險業罰款幅度】

　　1、從輕罰款：在法定最低罰款金額以上、法定最高罰款金額40%以下；

　　2、適中罰款：在法定最高罰款金額40%以上、70%以下；

　　3、從重罰款：在法定最高罰款金額70%以上、不超過法定最高罰款金額幅度內。

　　此外，“征求意見稿”對違法所得的定義和計算標準予以規范，明確了違法所得的獲得應當與實施違法行為具有直接因果關系，其計算標準有三：

　　1、實施違法行為所取得的款項，扣除合法必要支出后的余額，作為違法所得予以沒收；

　　2、當事人在行政處罰決定作出前已經依法退賠的款項，應當在違法所得款項中予以扣除。處違法所得倍數罰款時一般不計入違法所得計算基數，但違法行為性質惡劣、危害后果嚴重的除外。

　　3、當事人提供相關票據、賬冊等能夠證明直接相關的稅款及其他合法必要支出，可以在違法所得款項中予以扣除。

　　《行政處罰裁量權實施辦法》的制訂，為金融監管真正“長牙帶刺”提供了制度保障。

　　在新的金融監管框架下，兩個檢查局和稽查局“查案”，行政處罰局“審案”，“查審分離”，形成了一股有力的監管合力。

　　這樣的監管“板子”打下去，打得能不痛么？

　　(本文作者介紹：“喻觀財經”創始人、資深財經媒體人。長期觀察和研究金融領域。)