文/新浪財經意見領袖專欄作家 肖颯

　　非法經營罪，在金融與科技領域是一個比較常見的罪名，但在具體案件的認定上還有些問題。就近三年來處理的非法經營罪案件，提煉部分內容，為行業從業人員普及法律知識。不要再出現，鐵窗里悔恨當年沒有好好看颯姐公號了，每次在看守所遇到這樣的圈內人，無盡感慨......

　　對于民間高利借貸、高利放貸，我國社會的容忍程度在不同時期有不同的表現。鑒于2012年最高院給廣東省高院的回函（向社會公開），彼時的非法高利放貸“不宜按照非法經營罪處理”。雖然從2012年到2019年10月21日，全國各地的法院判決中偶有非法放貸被定性為非法經營罪，但基本上司法一線還是有共識那就是非法放貸不構成刑法第225條非法經營罪。

　　但是，最高法、最高檢、公安部、司法部聯合發布了《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》，該意見于2019年10月21日正式生效。該意見罕見地自帶“施行日期”，個人認為，實質上講，就是將之前的行為按照層報最高院的方式進行了“無罪化”處理。也就是說，在時間軸上看，2019年10月21日為分界點，前面的非法放貸行為原則上無罪；后面的高利貸行為原則上有罪，罪名是刑法第225條非法經營罪。因此，面對一個案件或行為，首先看時間是區分有罪無罪的關鍵之一。

　　社會不特定對象

　　所謂“不特定”是指“不確定性、公開性”。行政機關在判定是否構成“不特定多數人”時，往往引用《證券法》第9條“如果特定對象（依法實施員工持股計劃的員工除外）超過200人，則向其發行證券同樣屬于公開發行。”因此，在很多內部討論會中，司法機關的同志們也在堅持200人是特定與不特定的界樁。但是，我們注意到《證券法》第9條指向的是擅自發行股票證券的對象條件，不是非法放貸的對象條件。

　　將擅自發行股票證券罪的要求，類推解釋到非法經營罪里，顯然違反了罪行法定原則。當類推解釋充斥法庭，不利于對被告人權利的保護和對社會穩定預期的維護，必須警惕。

　　超過36%實際年利率

　　年利率超過年化36%是入刑的硬杠杠，但到底按照APR計算或IRR計算，業內有爭議。檢察官傾向于IRR，地方金融監管部門傾向于APR。根據中國人民銀行公告【2021】第3號，所有從事貸款業務的機構，在網站、App、宣傳海報等渠道進行營銷時，應當以明顯的方式向借款人展示年化利率，并在鑒定貸款合同時載明，也可根據需要載明日、月利率但不應當比年利率更明顯。其中，從事貸款業務的機構，不限于銀行，也包括汽車金融、消費金融、小貸和為貸款提供廣告或展示的互聯網平臺等。

　　貸款年化利率應以對借款人收取的所有貸款成本預期實際占用的貸款本金的比例計算，并折算為年化形式。其中，貸款成本應包括利息及與貸款直接相關的各類費用。但司法實踐中，往往將“貸款成本”與“貸款利息”混為一談，在《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》第五條中載明“非法放貸數額應當以實際出借給借款人的本金金額認定。非法放貸行為人以介紹費、咨詢費、管理費、預期利息、違約金等名義和從本金中預先扣除等方式收取利息的，相關數額在計算實際利率時均應計入。”意見容易讓司法實踐人員誤解，利息=貸款成本，其實這種理解是錯誤的。利息就是利息，不能將正常信息中介的成本強加到利息中。

　　寫在最后

　　近年來，助貸機構的生存空間壓縮，行政監管壓力增大，合作機會逐漸減少。然而，作為金融科技行業的先鋒部隊，我們認為用科技的手段讓金融更加普惠，符合各方利益，應當被容許。

　　助貸，不應被污名化，更不應被犯罪化。金融普惠需要助貸機構。如上。

　　(本文作者介紹：北京大成律師事務所執業律師，兼任北京市網貸協會法律顧問，主要從事互聯網金融法律工作。)