原標題：21說案|銀行代銷的資管產品虧損，代銷方在什么情況下要擔責？

　　21世紀經濟報道記者 朱英子 北京報道 近日，招行代銷信托產品逾期一事中，受托人和代銷方的責任劃分問題引發熱議。

　　大資管時代，銀行憑借廣泛的物理網點和強大的品牌背書，在資管產品代銷方面一直處于“王者”地位。一旦產品逾期或者虧損，作為代銷方的銀行首當其沖，最后引發的受托人、代銷方和委托人（投資者）三方權責劃分問題，多訴諸法庭。

　　21世紀經濟報道記者翻閱牽涉代銷方的相關糾紛判決書發現，案由套路主要是：投資者購買了由銀行代銷的第三方資管產品后，本金出現了虧損，投資者狀告銀行，主張銀行銷售過程違規，要求賠付虧損部分。

　　針對該類案件，法院多圍繞代銷方是否違反投資者適當性規則，已經是否適當履行風險揭示義務這兩大爭議點進行說理和判決，而若是涉及產品本身的問題，適格主體則為受托人和委托人，還有少數案例涉及到銀行內控管理問題導致的私售“飛單”產品等。

　　上海邦信陽中建中匯（杭州）律師事務所律師張博向21世紀經濟報道記者指出，根據“資管新規”，金融機構銷售資產管理產品，應當堅持“了解產品”和“了解客戶”的經營理念，加強投資者適當性管理，向投資者銷售與其風險識別能力和風險承擔能力相適應的資產管理產品。

　　對于金融機構來說，禁止欺詐或者誤導投資者購買與其風險承擔能力不匹配的資產管理產品；不得通過拆分資產管理產品的方式，向風險識別能力和風險承擔能力低于產品風險等級的投資者銷售資產管理產品。

　　而投資者在選購產品時，應當認真閱讀產品相關合同、募集說明書、推介材料和風險提示，根據自身評估選擇適合自己的產品。

　　六旬老人購買資管計劃半年虧47萬

　　2014年3月，63歲的梁某通過平安銀行青島分行簽署了認購風險申明書，購買了一款信托產品，本金200萬元，投資范圍為：間接投資持股方持有的A股上市公司限售流通股。

　　2015年5月19日，梁某收到信托到賬資金，約218.56萬元，凈賺18.56萬。彼時，梁某退休工資月平均約為2500元，年收入不足3萬元。

　　“你再想著，再有再做，這會賠了，咱就想辦法賺，如果有300萬這樣產品起的，一定趕緊告訴我。”梁某在電話里如此對他的理財經理、平安銀行青島分行的韋某說道。

　　據梁某聲稱，他當時就對韋某反復囑咐和強調，堅決不做證券生意和房地產生意的投資，韋某也答應了。

　　信托資金到賬的第二天，梁某便在韋某的推介下，認購了平安銀行青島分行代銷的“平安匯通理成轉子13號”基金產品，投資本金為218萬元。該基金產品系“高等風險、收益浮動的品種”，其投資方向中亦包含了證券投資基金。

　　認購當天，梁某在平安銀行青島做的《客戶風險承受度評估報告》，除客戶姓名和客戶簽名處系梁某本人書寫外，其他均非梁某個人書寫。

　　梁某主張，認購當天其在平安銀行青島分行做的《客戶風險承受度評估報告》是自己先簽字，后其余由韋某填寫，且不知韋某填寫的內容。

　　半年后，韋某突然打電話找梁某，告知這款理財產品虧損嚴重，決定清算。2016年初，清算后的回款分兩筆陸續到賬，到賬金額僅170.93萬元，較投入的本金虧損了47.07萬元。

　　隨后，梁某將平安銀行青島分行告上法院，主張代銷方在梁某購買“平安匯通理成轉子13號”過程中，從未盡到風險告知義務，要求平安銀行青島分行對此承擔全部賠償責任。

　　該案此后經過一審、二審和再審，最后再審法院支持二審法院的判決，駁回了梁某的再審申請。

　　二審法院從代銷方是否有違適當推介義務和是否充分盡到風險揭示義務進行說理。

　　代銷方銀行擔責30%

　　在推介義務上，法院指出，梁某的實際投資行為與其聲稱的投資理念并不契合，故基于梁某此前的投資行為應認定其系具有高風險投資產品交易經驗的客戶。

　　風險評估環節，梁某聲稱其先簽字，但是對報告內容渾然不知。法院認為，此明顯不合常理和人們日常交易習慣。

　　并且，法院認為，梁某無論是作為具有購買理財產品經驗的投資者還是作為具有完全民事行為能力的成年人，即使其在《客戶風險承受度評估報告》確認欄先行簽字，也可視為其已以自身行為明確表示其對填寫內容予以認可。

　　在虛構投資認購門檻方面，法院認為，平安銀行青島分行目前并無法定或約定義務須對梁某簽字確認的家庭年收入和投資經歷等客觀狀況進行全面實質審查，而投資態度、目的等主觀事項更是取決于梁某本人的認知和意愿，因此，銀行依據梁某簽字確認的風險承受度評估選項得出的評估結果即使評測失實也不應歸責于平安銀行青島分行。

　　綜上，法院認為，平安銀行青島分行向梁某推介涉案理財產品并不有違適當推介義務。

　　而在風險揭示義務上，法院稱，《商業銀行個人理財業務風險管理指引》和《商業銀行理財產品銷售管理辦法》均規定商業銀行對其個人理財客戶進行風險提示時應設計客戶確認欄和簽字欄，且要求客戶抄錄“本人已經閱讀上述風險提示，充分了解并清楚知曉本產品的風險，愿意承擔相關風險”并簽名確認，而平安銀行青島分行并未舉證證明其在向梁某推介涉案理財產品時曾要求梁某抄寫風險確認語句。

　　其次，平安銀行青島分行也未能提供充分證據證明其曾以普通金融消費者能夠充分了解的方式向梁某詳盡說明涉案理財產品的運作方式和將最大損失風險以顯著、必要的方式向梁某作出特別說明。

　　法院指出，《開放式基金代銷業務申請表》中雖有“基金有風險，投資須謹慎”的字樣，但此僅能證明青島平安銀行系泛泛說明風險；而青島平安銀行未提供有效證據證明其在梁某購買涉案理財產品前曾向梁某出示《平安匯通理成轉子13號特定客戶資產管理計劃資產管理合同》供梁某查閱、了解，也未盡到明確的提示說明義務。

　　因此，法院認定，青島平安銀行向梁某推介涉案理財產品時并未充分盡到風險揭示義務。

　　最終，法院判決，就梁某訴請的投資損失，平安銀行青島分行當承擔30%的責任，梁某當承擔70%的責任。

　　如何界定三方責任？“雙錄”成重要手段

　　21世紀經濟報道記者了解到，在涉及“金融委托理財合同糾紛”、“個人理財服務法律關系”相關的案件中，銷售方很多違規行為并不必然需要為產品虧損承擔賠償責任，比如在上述案件中出現的，理財經理協助老人完成合格投資者門檻認定，銷售方并不需要對虛構的評估結果承擔全面實質審查義務。

　　而該項操作亦是最常見的行為，一如開頭提到的招行代銷的那款信托產品，其融資方為如今深陷流動性困難的華夏幸福旗下全資子公司，而此前，平安銀行亦代銷了由陜國投發行的，融資方同為華夏幸福系的信托產品，該產品今年年初已逾期。

　　彼時有投資者向21世紀經濟報道記者出示截圖信息稱，當有投資者線上風險測評結果無法達到購買信托產品門檻時，代銷方銷售人員要求投資者重新測評，“盡量選擇的稍微高一些，這樣產品都可以買”。

　　從另一方面來講，這也為投資者敲響了警鐘，需要謹慎對待自己購買資管產品前簽署的每一份文件。

　　此外，對于此類糾紛，銷售方如何證明已充分盡到風險揭示義務，常常面臨舉證不能的困境。2015年6月2日，原銀監會辦公廳印發的銀監辦發[2015]97號文件或成為代銷業務舉證的分水嶺。該文件中要求：“加快推進銀行理財產品和代銷產品銷售錄音錄像工作，錄音、錄像資料應能完整客觀、清晰可辨地記錄業務或產品介紹、相關風險和關鍵信息提示、客戶確認和反饋等重點環節。”

　　2021年5月份，北京市第二中級人民法院判決的一則二審案件便很好地證明了“雙錄”的重要性。

　　事情發生于2016年6月16日，同樣是一位6旬老人，用100萬元購買了招商銀行代銷的一款證券投資型信托產品，1年多以后虧損13.55萬元，老人將招行告上法庭要求賠償損失。招行出具了向老人代銷涉訴產品的錄音錄像視頻，欲證明投資者系自行決定購買涉訴產品，且代銷方履行了適當性義務。最終法院結合“雙錄”視頻以及各類證據駁回了老人的上訴請求。

　　該事件亦有反面案例。

　　2016年10月份，有投資者通過民生銀行鼓樓支行分兩次認購了基金產品，總計投入本金800萬，1年后贖回虧損68.84余萬。

　　在該投資者認購時，民生銀行鼓樓支行正處于上述錄音錄像規范初步實施階段，設備還不完善，柜臺有錄音錄像系統，貴賓室還沒有錄音錄像系統；而該投資者和民生銀行南京分行的總經理系朋友關系，購買產品金額又較大，故選擇在貴賓室接待。

　　最終，該投資者將民生銀行鼓樓支行告上法庭，主張民生銀行鼓樓支行未按規定對其購買案涉基金產品的全部過程進行錄音錄像，應當承擔舉證不能的后果。

　　一、二審法院亦認為，代銷方沒有按照規定在理財產品銷售專區銷售案涉基金，也沒有對銷售過程進行錄音錄像，以致在本案中未能舉證證明其已經履行了告知說明義務，應當承擔不利的后果。最終判決，民生銀行鼓樓支行對投資者的全部損失承擔賠償責任。

　　張博認為，金融機構嚴格遵守“雙錄”的情況下，對于投資者適當性和風險提示的舉證更為有利。

　　值得一提的是，在代銷產品底層資產出現問題方面，目前尚未有對代銷方的責任界定。僅在2016年5月份原銀監會發布的《關于規范商業銀行代理銷售業務的通知》中提到，“商業銀行應當對擬代銷產品開展盡職調查，不得僅以合作機構的產品審批資料作為產品審批依據。”

　　（作者：朱英子）

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責任編輯：潘翹楚