評論：是契約條款還是契約精神
作者：寧向東(作者為清華大學公司經濟管理學院教授)
判斷馬云是否違背了所謂的“契約精神”，
第一要看馬云在支付寶轉讓過程中是否違背了股東之間的“契約條款”，以及是否違反了國家的政策法規；
第二，是要看馬云在運作阿里巴巴集團的所有活動中，他作為董事會的成員有沒有違背勤勉盡職的“注意義務”，以及對于股東在利益上的“忠實義務”。而對“忠實義務”最有發言權的，只有孫正義和楊致遠這兩個股東
馬云轉讓“支付寶”，被指違背了“契約精神”，輿論四起，大波軒然。支付寶的事情，盡管有很多細節永遠也不會被外人所知，但憑借我的猜想，大概還看得懂。完美也好，不完美也罷，在我看來，就是一次企業內部的商業行動而已。我所看不懂的，是用 “契約精神”來說事。股權糾紛，自古不斷，都是講“契約條款”，看當事方有沒有違背“條款”，而非虛無縹緲的“契約精神”。拿“契約精神”說事，不僅外行，而且誤導公眾。
遵守契約，是商業活動中最基本的原則。契約既包括企業開辦時的投資協議，或者是股東之間的合資協議(shareholder’s agreement)，也包括公司章程，還包括在公司運作過程中由利益相關方隨時約定和簽署的文件。契約是談出來的，不僅僅包括初始談判，還包括因為前面的約定不周，后續所進行的再談判。如果說有什么“契約精神”的話，那就是在談判的過程中要依照自由定約的原則，并且，達成契約后，要信守“契約條款”。不過，最后商業活動中所要遵循的，是“契約條款”，而不是所謂的“契約精神”。談精神，抽象，比較容易形成誤解，但談條款，就會比較具體，比較好把握。所以，在商言商，錙銖必較，每個投資者都有義務把契約條款訂清楚，能做什么、不能做什么。
我之所以說談“契約精神”，會誤導公眾，是因為中國企業現在普遍存在的合作問題之一就是在事前大大咧咧、馬馬虎虎，并不重視約定的過程，盡是些“差不多”先生，所以，才會在事后總是說誰誰誰是小人、是流氓。這是中國企業家的毛病，必須要通過一些重大的商業事件來促使他們學習。
1970和80年代，曾有幾位大經濟學家寫了一組論文，闡述了由科斯所開創的“企業的契約性質”方面的理論。從那時開始，企業就普遍被認為是“一組契約的結點”，英文叫a nexus of contracts。也就是說，所有提供生產要素給企業的人，事實上都是企業的簽約方，他們有責任和義務在契約中要盡可能地寫明自己的利益所在，以及對如何保護自己的利益作出約定。最開始，經濟學家們認為這些契約是完全的。但后來大家逐漸認識到：人類是不可能寫出“完全”或“完美”契約的。一是因為人類是有限理性的，二是因為人的自利性。
首先，人沒有對未來完全的預見能力。其次，人也沒有超強的計算能力，算得清自己在某種情況發生時，會得到多少、損失多少。就像這次支付寶轉讓一樣，究竟該作價多少，誰也無法在現在判斷出它將來會給阿里巴巴集團帶來怎樣的收益。也許今天少收點轉讓費，盡早并順利地得到牌照，將來會給全體股東，甚至包括上市公司的中小股東帶來更多的好處。于是，經濟學家在90年代開始就“契約的不完全性”有了共識。
再說人的自利性，這是商業活動最根本的動力。商人可以講社會責任，但在商業活動中寸土必爭，追逐利益，決不手軟，這是商人的本性。商業契約的約定過程，不是課堂上的案例討論，每個人都知無不言、言無不盡。相反，每個人都是要給自己爭取到最大的利益，最大的事后活動空間。股東們雖有共同的利益，但他們彼此之間就利潤分配也存在著矛盾。在保證共同利益的前提下，追求個人利益的最大化，是天理，無可厚非。也正是因為這一點，每個股東的投資團隊都希望有更多的高手、更專業的人士參與到事前的談判過程中。這樣做的目的很簡單：就是要在事前把所有能夠想到的，都想全了，給自己爭取到最大的利益空間；對于那些在事前無論如何也沒有辦法約定出的細節，就要設計好“治理結構”，設計出可能的“救濟條款”。這個過程就是“先小人，后君子”。小人做到家，是“契約精神”中最重要的部分。
這個過程主要包含兩件事：一是“剩余控制權”的分配；二是“再協商”機制的設計。
剩余控制權，是相對“契約權利”而言的。契約權利，是在事先談判中說清楚了的權利，但因為契約是不完全的，我們沒法在事前把什么事該怎么辦，每個人的決策權有多大完全說清楚，于是就留有了不少“剩余控制權”。剩余控制權一般是股東權利。在阿里巴巴這樣的中外合資公司里，剩余控制權應該歸屬于董事會，也就是歸屬于孫正義、楊致遠、馬云和蔡崇信四個人共同擁有。因為如果公司按照《中外合資企業法》來注冊，不被要求設置股東大會，只設董事會，而董事會在協商中是按人頭投票的。所以，從理論上講，這個由四個人組成的董事會，本身設置就很怪異，因為容易形成投票僵局。但從這樣一個結構里，我們可以看出馬云在董事會中的實際力量，我相信，這也是孫正義和楊致遠事先認賬的，因為畢竟阿里巴巴是馬云干出來的。錢固然很必要，但不是最重要的。我說的更直接些，馬云是企業家，而另外的兩位是資本家，在專業上也叫“風險管理者”。這里的風險管理，不僅包括商業風險，也包括對于公司控制上的風險。
據現在的媒體報道，在2009年7月24日的董事會上，為了獲取牌照，有關“支付寶”轉讓事務的剩余控制權被交給了管理層，交給了馬云去相機決斷。我沒有看到授權協議的文本，但根據道聽途說的種種信息，我的理解是有關股權轉讓的事務和協議控制的事務，所有的“剩余控制權”，事實上是“自由裁量的剩余控制權”都被交給了以馬云為核心的管理層，條件是按照公司利益最大化的方式獲得央行的牌照審批。這有點“將在外、君命有所不受”的意思。這樣做，道理非常簡單，因為支付寶業務對于集團的重要性，一定要盡快將支付寶的牌照拿下來。
馬云按照這份授權進行了兩次股權轉讓，讓支付寶成為了純內資的金融服務企業。然后，在達到申請牌照的資格后，馬云在2010年向中國人民銀行提交了申請。到這里，我不認為馬云有什么錯，而且，也沒見軟銀和雅虎的股東有什么異議。現在有爭議的是，馬云自作主張地取消了“協議控制”，以求最大程度的合規。這是馬云是否違背所謂“契約精神”的焦點問題所在。
我們換位思考一下。如果我們是馬云，這時該怎么做。一是按照被授予的“自由裁量權”，在央行政策的空間下，盡快進入申請程序。二是召開董事會會議，重新討論有關事宜。到目前為止，我們尚不知道7月24日董事會上的授權協議在細節上是怎樣約定的。我以為，如果馬云得到的是“自由裁量”性質的授權，其根本目標是在保證阿里巴巴整體收益的前提下，盡快獲得由央行所發出的牌照，而且，如果以前的所有契約中都沒有規定馬云不可以這樣做的“契約條款”，那他采取第一方案就是合法的。然后，大家再坐下來進行有關“補償”的再談判。如果是這樣，馬云是在使用他從法理上享有的“剩余控制權”或“自由裁量權”。
當然，馬云也可以走第二條路，或是某種中間道路。那樣，大家不會指責他違背所謂的“契約精神”。但這條路理論上更“完美”的存在，也不能證明他在現實中選擇第一條路就是違背了什么“契約精神”。
當然，有一點是馬云不好解釋的，就是支付寶作為整個阿里巴巴的血液系統，其買家是馬云自己控制的公司，所以，支付寶在徹底切割后如何做價差補償，這是難題。我們還需要靜觀之后的“再談判”過程。當然，作為非上市公司，馬云沒有必要就這個過程向公眾解釋什么。只是此事已經成為了一個公眾事件，馬云似乎還是應該在適當的時候向大家作個說明，就權當是盡一點社會責任吧。我相信他們幾個人坐下來，還是有智慧解決這個棘手問題的。“再談判”是解決契約不完全的重要方式，是重新討論股東權利分配的有效手段，更是公司治理機制進化的重要內容。我以為，經歷了支付寶風波，三方要坐下來冷靜討論的，不僅僅是公司解除協議控制的補償價格問題，也會涉及到公司“剩余控制權”分配機制問題。
總之，判斷馬云是否違背了所謂的“契約精神”，第一要看馬云在支付寶轉讓過程中是否違背了股東之間的“契約條款”，以及是否違反了國家的政策法規；第二，是要看馬云在運作阿里巴巴的所有活動中，他作為董事會成員有沒有違背勤勉盡職的“注意義務”，以及對于股東在利益上的“忠實義務”。而對“忠實義務”最有發言權的，只有孫正義和楊致遠這兩個股東。根據國內外的商業實踐，如果股東認賬，就是馬云為取消“協議控制”而支付的補償費用再低，馬云在談判桌上的條件再苛刻，只要是尊重商業伙伴的公平談判，都無可厚非。而馬云如果沒有了什么“契約精神”，那么，真正會懲罰他的，將是他在資本市場上的信任度。他將來再進行增發或者是再與資本家合作時，別人就不會再給他那么高的資本溢價了。這是商業世界的游戲規則。
也就是說，只要軟銀和雅虎不到法院去起訴董事會或管理層，我們就不應隨隨便便地把什么違背“契約精神”的大帽子扣在人家頭上。這個帽子太重了，對于打拼做事的企業家不公平。只有某一天馬云或阿里巴巴的董事會被股東告到法院去，證據確鑿，法院也認定馬云違背了哪一個“契約條款”，那時，我們再說“馬云錯了”不遲。