意見領袖丨建信信托

　　本文作者： 建信信托財富管理總監兼財富管理事業部總經理 徐進、北京市京都律師事務所“京都家族信托法律事務中心”秘書長 柏高原、建信信托財富管理事業部財富架構團隊總經理 周萱

　　《深圳經濟特區個人破產條例》（以下簡稱“條例”）于3月1日正式實施，國內個人破產制度迎來“破冰”之舉。

　　“條例”于2020年8月26日，由深圳市六屆人大常委會第四十四次會議正式通過，規定資不抵債而且符合一定條件的債務人，可以向人民法院提起破產申請。在破產管理人的監督下，由債務人對個人財產進行申報，并且對債權進行盤點。由債權人會議決定債務清償方案，在債務人遵守特定的權利限制并且履行特定義務的前提下，經過3-5年的考察期，且債務人不存在欺詐等情形的，可在人民法院的主持下，由債權人對債務人剩余的未清償債務進行豁免，同時，恢復債務人的信用，債務人進而有機會再次參與社會經濟活動。

　　無獨有偶，2020年12月3日，浙江省高級人民法院發布《浙江法院個人債務集中清理（類個人破產）工作指引（試行）》（以下簡稱“指引”），該“指引”旨在通過附條件的債務免除、誠信財產申報、合理確定“生活必需品”等程序，實現個人債務的集中清理，恢復債務人的個人信用，本質上是一種類破產的規則?！爸敢钡陌l布，意味著浙江也開始正式探索個人破產制度。

　　由此，“誠實而不幸”的自然人債務人在遭受企業破產等變故后，或有機會東山再起。

　　個人破產制度與家族信托的防火墻功能有差異

　　根據公開的數據資料，中國超過98%的中小企業成立十年內都會走向死亡。一旦創業失敗，企業家將會被個人債務永遠牽絆，個人破產制度的破冰，為解決“一次創業失敗、終身背債”的難題提供了思路。

　　個人破產制度有利于提升民營經濟活力，也是金融機構個人信貸業務健康發展以及降低金融風險提供托底性保障。從這個角度而言，個人破產制度與家族信托一樣，對于家族財產的保全有一定的防火墻功能。但是，個人破產制度與家族信托相比，又有許多區別。

　　從目的和功能上來看，個人破產制度主要是拯救已經資不抵債的自然人，使其免受個人債務的永久牽絆，而家族信托除了債務隔離的功能以外，還兼具有財富傳承、慈善公益、防止揮霍、資產管理、合法稅務籌劃、股權控制權集中等多種目的。

　　從適用前提來看，個人破產主要適用于“自然人因生產經營、生活消費導致喪失清償債務能力或者資產不足以清償全部債務”的情況，是一種事后亡羊補牢式的救濟措施。而家族信托通常是在債務人或委托人資產及信用狀態都較為良好的時候設立，目的是為了對抗未來債權人的追索，是一種事前的、未雨綢繆的風險預防措施。

　　從財產隔離的實現方式來看，個人破產的實現依賴于由法院主導的特定程序，通過對債務人的消費行為、任職資格、借貸能力等方面進行限制，并設置一定的考察期，以考察特定期限內債務人的特定義務履行為前提，有條件地豁免債務人的未清償債務，同時還賦予破產管理人、債權人或者利害關系方就該等債務豁免申請撤銷的權利。

　　而家族信托隔離作用的實現，得益于信托財產的獨立性。家族信托在合法設立后，信托財產不再屬于委托人個人，因此，委托人未來的債權人不能對信托財產進行主張，由此成功地實現了信托財產的風險隔離。

　　從適用條件和范圍上來看， 無論是“條例”還是“指引”均對適用的主體有嚴格的限制。例如，“條例”適用于在深圳經濟特區居住，且參加深圳社會保險連續滿三年的自然人；“指引”適用于有浙江省戶籍，在浙江省內居住并參加省內社?；蚶U個稅連續滿三年的自然人。因此，僅有符合上述條件的債務人，有望通過適用地方性的破產規定而破產。目前尚無全國適用的個人破產法律制度。而家族信托所依據的《信托法》和37號文，在全國范圍內均適用。

　　從被隔離的財產的體量來看，個人破產制度下被豁免的、能夠避免用于還債的財產范圍是相當有限的，僅限于債務人及其所撫養人生活、學習、醫療的必需品和合理費用?！皸l例”規定除特定財產（如對于債務人有特定紀念意義的表彰榮譽物品或具有人身性質的損害賠償金等）外，豁免財產的總額不超過20萬元，“指引”未對豁免財產的上限設定具體的金額，但是規定財產價值較大，不用于償債明顯違反公平原則的，不認定為必需品。而家族信托能夠被隔離的財產原則上沒有上限的要求，取決于置入家族信托中的財產體量。

　　個人破產制度建立并不意味債務人可隨意免除債務

　　我國目前的個人破產制度探索剛剛起步，過于寬松的制度設計容易被債務人利用破產制度漏洞逃廢債務，導致社會整體信用下降，誘發信用危機。因此，債務人的豁免通常采取的是許可免責制度。深圳的“條例”和浙江的“指引”都采用了許可免責主義，設置了三到五年的債務免責考察期，在管理人和法院的嚴格監督和審查下，來決定是否免除債務人的相應債務。

　　在個人破產程序中通常對債務人的特定權利進行限制，符合國際立法慣例和公平原則。這既是對經濟利益受損的債權人的撫慰，也是對債務人的威懾和教育，避免利用破產制度逃廢債并使債務人養成與其經濟狀況相適應和恰當的生活方式。“條例”和“指引”在限制消費方面進行了相應的規定，例如債務人不能乘坐飛機商務艙或者頭等艙，不能在夜總會、高爾夫球場以及三星級以上賓館、酒店等場所消費，更不能買車買房、供子女就讀高收費私立學校等。此外，“條例”還對債務人擔任上市公司董監高或者借款、申請信用額度等方面進行了限制。

　　此外，債務人在破產程序中還必須進行財產申報，其范圍不僅要求申報債務人名下的財產和權益，還包括債務人配偶、未成年子女以及其他共同生活的近親屬名下的財產和財產權益。財產申報的范圍也非常廣泛，包括主體名下所有具有處置價值的財產和財產權益，包括不動產、動產、知識產權以及金融產品和理財產品等財產性權益。而在時間維度上，財產申報有向前或者向后延伸的趨勢。

　　信托財產與信托受益權是否一定免于償債？

　　信托財產與信托受益權是否一定免于償債？要回答這一問題，已設立家族信托的債務人需考慮不同情形。首先，鑒于信托財產的獨立性，如果債務人之前設立了家族信托，一定要在破產程序中對家族信托項下享有的信托受益權進行申報。無論是深圳的“條例”還是浙江的“指引”，都明確規定破產申報的范圍包括信托受益權，而且不僅僅是債務人自己的，還包括配偶、未成年子女以及其他共同生活的近親屬名下的財產和財產權益都需要申報。

　　信托受益權是否有可能被債權人申請強制執行用于償債？這個問題需要詳細厘清并且分兩種情況進行討論。信托受益權有別于信托財產，信托財產是在受托人名下的財產。信托受益權的內容則包括財產性權利（例如信托利益分配請求權等）和非財產性權利（例如知情權、信托財產處分行為撤銷的申請權、受托人的解任權等）。受益人因為享有信托受益權而有權從信托分配中取得經濟利益。

　　對于已經分配至受益人名下的部分，是受益人享有完整所有權的財產，原則上，可以被受益人的債權人申請強制執行。但也有例外，根據《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第五條規定，如果信托利益屬于受益人及其所扶養家屬所必需的生活費用，則人民法院不得對該信托利益采取查封、扣押、凍結等保全措施。如果此時受益人已經破產，則需要進一步分析該財產是否屬于豁免財產的范圍。如果不屬于，顯然這部分財產有可能被債權人申請強制執行用于清償債務。

　　對于尚未分配至受益人名下的部分，即受益人依據信托合同對于信托財產所享有的、取得經濟利益的權利。根據《信托法》的相關規定，如果信托文件中有信托受益權禁止用于償債的限制性規定，那么信托受益權是不能被強制執行用于償債的。這點在《九民紀要》中有非常明確的規定：“當事人申請對受益人的受益權采取保全措施的，人民法院應當根據《信托法》第47條的規定（即信托文件的規定）進行審查，決定是否采取保全措施。決定采取保全措施的，應當將保全裁定送達受托人和受益人?！薄爱斒氯艘蚱渑c委托人、受托人或者受益人之間的糾紛申請對存管銀行或者信托公司專門賬戶中的信托資金采取保全措施的，除符合《信托法》第17條規定的情形外，人民法院不應當準許。已經采取保全措施的，存管銀行或者信托公司能夠提供證據證明該賬戶為信托賬戶的，應當立即解除保全措施?！倍缎磐蟹ā返?7條的除外情形，最重要的情形是指“設立信托前債權人已對該信托財產享有優先受償的權利，并依法行使該權利的”。因此，假如在信托設立的時點，擬設立信托的財產不存在該優先受償權，那么信托財產通常是不能被采取保全措施的。

　　一旦受托人對受益人進行了信托利益的分配，該分配便從信托財產中分離出來，變成了受益人的個人財產，喪失了信托財產所特有的獨立性。但是，就目前國內大部分家族信托的合同來看，如果不定期依約向受益人進行分配，受托人將面臨違約的風險。因此，酌情信托將分配的決定權交給受托人，將發揮更好的資產保護的作用。

　　那么，問題來了，假如受托人享有酌情分配的權力，對處于被債權人追索狀態下的受益人不做或者少做分配，是否違反《信托法》？我們的理解是，《信托法》規定“受托人應當遵守信托文件的規定，為受益人的最大利益處理信托事務”。因此，從受益人的利益出發，對信托財產進行最大限度的保護符合法律精神指引。同時，《信托法》也規定，設立信托不得損害債權人的利益。假如在信托設立的時候是合法有效的，包括信托目的合法、財產來源無瑕疵、信托財產上不存在在先的優先受償權等，那么受托人對該等信托下信托財產的保護，也應當是合法的。

　　在近期業內熱議的Kea Investments v Watson （2021 JRC 009）案中，澤西島法院拒絕強制執行自由裁量信托下的信托受益權。在該案件中，原告因為在一家企業投資中所遭受的虧損而向被告索賠，原因是被告在該投資中對其實施了非法利誘、欺詐等行為。2018年，英格蘭和威爾士高等法院做出判決，支持了原告的訴訟請求，要求被告向原告進行賠償。但被告一直沒有履行上述判決。后原告發現被告是三個澤西島自由裁量信托的受益人之一，因而訴請通過澤西島的強制執行機制，對被告在信托中的權益做出判決。澤西島法院最后駁回了原告的訴求。

　　法院認為，受益人在信托下的利益不是獨立的，而是取決于信托合同的約定。受托人在行使自由裁量權時，必須真正著眼于受益人的利益，而不應該是受益人的債權人的利益。法院的判決驗證了境外酌情信托的財富保全功能，值得我們借鑒和思考。

　　保護債權人權益是首要原則

　　法律對于債權人的保護體現在《信托法》和《民法典》對債權人撤銷權的規定上?！缎磐蟹ā返?2條第1款規定，“委托人設立信托損害其債權人利益的，債權人有權申請人民法院撤銷該信托”，這可以看作是特殊法下對于債權人的保護制度。

　　同時，《民法典》第538條規定“債務人以放棄其債權、放棄債權擔保、無償轉讓財產等方式無償處分財產權益，或者惡意延長其到期債權的履行期限，影響債權人的債權實現的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為?！庇捎趥鶆杖嗽O立信托，往往是無償將信托財產置入信托，也是一種“無償轉讓財產”的行為，因此這個規定可以看作是一般法下對于債權人的保護制度。

　　但在實踐中，債權人無論行使哪個法下的撤銷權，都具有一定的不確定性。例如從舉證責任上看，實務中債權人通常不了解債務人設立信托的情況，而信托的受托人也沒有告知義務。債權人對此的舉證往往比較困難。而且，怎樣的舉證事實才能認定委托人設立信托損害債權人利益或者影響債權人債權的實現？從證據可得性、舉證充分性等角度而言也充滿挑戰。同時，撤銷權應當在法定的時間（從知道或者應當知道撤銷事由起一年）內行使，但在實踐中這個時間的起算點很可能有爭議。

　　個人破產制度下通常會給予債權人一定的保護。例如，深圳“條例”規定了一系列對于債務人欺詐轉讓的撤銷權，賦予債權人相當程度的事后救濟措施。在破產申請提出前兩年內，如果債務人有無償處分財產或者以明顯不合理的條件進行交易等行為的，破產管理人有權請求人民法院對該等交易予以撤銷；破產申請提出前的一段時間內，債務人對個別債權人進行清償的，破產管理人有權請求人民法院對該個別清償交易予以撤銷。

　　尤其值得關注的是，深圳“條例”還允許債權人或者其他利害關系人申請人民法院對免除債務人債務的裁定予以撤銷，如果他們發現債務人獲得免除未清償債務的過程中存在欺詐行為，并且這一撤銷權的行使沒有明確的行使期限。這對于債權人是非常有利的維權武器。

　　總之，就家族財富隔離而言，相較于事后的、亡羊補牢式的、杯水車薪的、旨在拯救“誠實而不幸”的企業家的個人破產制度而言，事前的、未雨綢繆的、能夠將大量的財富置入保險箱的家族信托制度，其風險隔離效果無疑更加有效。 不過，為防止個人破產制度或家族信托成為老賴們惡意避債的手段，都應建立完善的債權人保護機制。在建立個人破產制度的同時，應注意最大程度上抑制欺詐型家族信托的產生，使家族信托真正成為服務民營經濟與人民美好生活需要的更好選擇，成為整個社會和國民財富的有溫度的守護者。

　　(本文作者介紹：建行集團一級子公司，致力于打造一流全能型資管機構)