文/新浪財經意見領袖專欄作家 肖颯

　　新興事物出現后，在思考如何完善并運用法律規制之前，我們還應當考慮新興事物是否必須被規制與限定，以及具體規制措施的恰當性。“大數據殺熟”的問題主要是源自于經營權定價權與消費者知情權的博弈，我們可以預見，在相關立法不足、維權難以推進的情況下，完善“大數據殺熟”的法律規制是情理之中的。

　　伴隨近年來大數據算法的優化，在獲得消費者授權采集其操作信息后，消費者在使用各類網絡平臺時可以感受到推薦內容與喜好的契合。但是，為攫取高利，諸多知名線上平臺利用該等數據進行區別定價，引發了大量消費者的不滿。

　　本文旨在分析我國法律對“大數據殺熟”行為可作出的規制與評價，以界定經營行為的邊界，并供各位讀者參考。

　　大數據時代

　　概述與界定

　　“大數據殺熟”是指經營者依照互聯網采集的消費者操作數據，判斷消費者的支付能力與價格耐受度，進而就同類商品區別定價的行為，通常而言，由于老用戶的信息采集更為充分，相同商品的定價會高于新用戶。

　　“大數據殺熟”屬于經濟學上的一級價格歧視，即假定壟斷者知道每一個消費者對任何數量的產品所要支付的最大貨幣量，并以此決定其價格，所確定的價正好等于對產品的需求價格，因而獲得每個消費者的全部消費剩余。

　　從經濟學的角度來說，一級價格歧視并不含有貶義，“大數據殺熟”仍屬于營銷策略的一種，線下針對同類商品的討價還價也是向經濟學意義上的價格歧視靠攏的行為表現。

　　經營者具有商品的定價權是商品經濟社會的主要特征之一，而實踐中的區別定價又多在一定幅度之內，“大數據殺熟”后的價格仍可以反映商品價值與價格規律。因此，法律法規對于“大數據殺熟”的規制途徑與力度較為有限，我們將在下文選擇主要的幾種路徑進行分析。

　　規制與分析

　　首先，與“大數據殺熟”經營者定價角度關聯的法律規定是《中華人民共和國價格法》第二章經營者的價格行為與《禁止價格欺詐行為的規定》設定的價格欺詐類型。其中，《價格法》第十四條第五款規定：

　　“經營者不得提供相同商品或者服務，對具有同等交易條件的其他經營者實行價格歧視。”

　　線上平臺的用戶不屬于經營者，故而線上平臺不適用《價格法》經營者的價格行為限制。至于《禁止價格欺詐行為的規定》列舉的價格欺詐表現則是無法與“大數據殺熟”行為相契合，不能成為法律規制的有效依據。

　　至于《價格法》第七條、《消費者權益保護法》第十條及第十六條的原則性規定，考慮前述的差異化價格仍可反映價值規律的理由，我們認為，對經營者公平定價的原則性法律規定在“大數據殺熟”的問題上不能起到有效的規制作用。

　　其次，從競爭法的角度出發，《反壟斷法》第十七條第六款規定：

　　“禁止具有市場支配地位的經營者從事下列濫用市場支配地位的行為：（六）沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇。”

　　且不論“條件相同”的界定存在一定困難，即便“大數據殺熟”符合上述第六款濫用市場支配地位的表現，但《反壟斷法》的該款規定僅能規制具有市場支配地位的經營者。具體到線上平臺，該款規定可以調整的主體范圍相當有限。

　　再次，從消費者的角度考慮，《電子商務法》與《消費者權益保護法》對“大數據殺熟”存在一定的規制作用。《電子商務法》第十八條規定：

　　“電子商務經營者根據消費者的興趣愛好、消費習慣等特征向其提供商品或者服務的搜索結果的，應當同時向該消費者提供不針對其個人特征的選項，尊重和平等保護消費者合法權益。”

　　有觀點認為《電子商務法》第十八條的規定是對“大數據殺熟”的直接限制。但從條文來看，該條款僅對“精準投放”作出了限制，要求經營者提供消費者不被投放的選項，并不能延伸理解至差異化定價的問題。

　　《消費者權益保護法》第二十條要求經營者“明碼標價”，在“大數據殺熟”的案例中，經營者僅是區別定價而非未定價，消費者在挑選商品時就可看到商品的價格明細，該條款不能作為規制“大數據殺熟”的法律依據。

　　而從《消費者權益保護法》第八條知情權與第九條自主選擇權來看，如若知情權以實質標準予以界定，區別定價定然是影響消費者訂立合同的重要因素，應當納入知情的范疇，這也是自主選擇的前提條件。據此，“大數據殺熟”極有可能侵犯消費者的知情權與自主選擇權，在此類案件中，消費者知情權所涵蓋的范圍將成為爭議焦點：經營者的定價策略是否屬于消費者知情權的范疇。

　　消費者知情權在民法中一體兩面的問題便是經營者在簽訂合同前是否履行了應盡的前置告知義務。不同于線下的議價，對于線上平臺的用戶而言，用戶會信賴線上平臺所呈現的價格。在多數人看來，同一線上平臺的相同商品定價必然相同。因此，“大數據殺熟”與否的客觀情況足以影響用戶的購買意愿，經營者采用該等定價策略可能需要承擔締約過失責任。

　　最后，回到“大數據殺熟”的前置性問題，個人信息采集。

　　從民商經濟法的角度來看，根據《民法總則》、《消費者權益保護法》、《網絡安全法》、《電子商務法》等有關法律規定，經營者在征集個人信息之前需要向消費者明示收集信息的方式、范圍以及用途，并在收集信息的格式合同中予以明確。格式合同的制定應當避免單方免除經營者義務的條款。

　　從刑法的角度來說，根據《刑法》第二百五十三條之一侵犯公民個人信息罪的相關規定，經營者應保護收集的個人信息，不得向他人出售或提供。否則，前述的民商經濟法將作為此罪名的前提條件“違反國家有關規定”，經營者可能將因此承擔刑事責任。

　　寫在最后

　　在科技領域日新月異的今天，法律規定存在較為明顯的滯后性。新興事物出現后，在思考如何完善并運用法律規制之前，我們還應當考慮新興事物是否必須被規制與限定，以及具體規制措施的恰當性。“大數據殺熟”的問題主要是源自于經營權定價權與消費者知情權的博弈，我們可以預見，在相關立法不足、維權難以推進的情況下，完善“大數據殺熟”的法律規制是情理之中的。

　　但法律介入的目的應當是使兩種權力達到平衡，而非幫助一方消滅另一方。亦因此，我們有待立法與實踐對于恰當的規制標準給出進一步的答案。

　　以上就是今天的分享，感恩讀者！

　　(本文作者介紹：北京大成律師事務所執業律師，兼任北京市網貸協會法律顧問，主要從事互聯網金融法律工作。)