文/意見領袖專欄作家 肖颯

　　破解中小微企業融資困難，促進市場經濟健康發展是全社會共同的目標，在如今疫情大背景下，中小微企業旺盛的融資需求和大量的個人借貸需求催生了“助貸”業務。而由于目前助貸行為的性質處于模糊不清的狀態，隨著《關于規范整頓“現金貸”業務的通知》及《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》等文件的出臺，助貸行為不斷受到質疑——尤其在刑法意義上。

　　那么，今天颯姐法律團隊就以此為主題，來跟大家聊一聊，助貸行為與放貸行為有何不同？一般助貸行為與構成犯罪的助貸行為界限又在何處？

　　一、一般的助貸是什么？

　　一般意義上，助貸是指第三方機構發揮自身的場景、數據和科技等優勢，幫助銀行等放貸機構改善客戶篩選、信用評估、風險管控、貸款催收等，緩解信息不對稱、定價不精細、資金不充足、風控不完備等導致的信貸供給對信貸需求的不適應問題，并且基于協同效應、規模效應、網絡效應等，更好地實現信貸成本、收益和風險的動態平衡。

　　目前常見的融資擔保、信用評級等都屬于廣義助貸業務的范疇。而近年來被頻繁提及的助貸業務主要是指以新一代信息技術為基礎，以科技服務類企業為第三方主體開展的助貸活動。

　　到目前為止，我國的助貸業務可被分為緩慢起步、快速增長及重點監管三個階段。

　　助貸業務在我國的興起可以追溯至2007年，國開行深圳分行、建行深圳分行和小額信貸技術服務公司（中安信業）合作，由國開行提供資金，建行作為結算代理行，中安信業為國開行提供獲客、風控、貸后等全流程服務。但由于對第三方機構的不信任，此時的助貸業務發展緩慢。隨著P2P等互聯網金融的興起，小額信貸市場迎來了新的生長契機，市場迅速發展，其與傳統金融機構共同合作的助貸模式也迎來了新的發展契機，助貸業務急劇增長。

　　作為結合了數據合規與金融的新業務，助貸自有其優勢：其可以在大數據、人工智能等新一代信息技術的賦能下，降低信貸的成本和壞賬率，一方面幫助中小金融機構拓展業務，另一方面也幫助廣大的借貸人融資。

　　但是，助貸業務的問題也很明顯：一方面，由于資金方良莠不齊，有時會涉嫌套路貸、高利貸、非法催收等問題，此時助貸平臺是否要承擔相應的責任就成為問題。另一方面，助貸平臺本身也往往會收取服務費用，但在2017年《關于規范整頓“現金貸”業務的通知》出臺后，第三方平臺任何收取息費的行為一概被禁止，如果收取息費，就會涉及行政違法。此時助貸平臺收取的服務費用是否可以被理解為《通知》所禁止的息費，就成為關鍵問題。

　　在2019年《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》出臺后，如果向社會的不特定多數人“發放”年利率超過36%的貸款，就會被認定為高利貸，從而觸犯刑法，涉嫌非法經營，這更加限定了相關的放貸行為。

　　以上問題都有一個共同的本質：助貸行為可以被理解為放貸行為嗎？如果可以，助貸平臺就與資金方一同成為了放貸人，按《意見》的規定，此時資金方的任何違法犯罪行為（如高利貸），助貸平臺都可能構成幫助犯（共同向社會不特定多數人發放年利率超過36%的貸款）。如果服務費數額巨大，助貸平臺本身就有被認定為發放高利貸、從而涉嫌非法經營的風險。

　　另外，一旦助貸行為被理解為放貸行為，助貸平臺收取的服務費就可以被理解為息費，而這正是被《通知》嚴厲禁止的行為。

　　二、 在刑法中，一般的助貸是放貸嗎？

　　筆者認為，在刑法意義上，一般的助貸并非放貸，原因有二：

　　首先，助貸的行為外觀就與放貸不同，如果將助貸評價為放貸，無疑是一種類推解釋，超出了一般的預測可能性，從而違背了罪刑法定原則。其次，從相關法律的保護法益出發，助貸行為不在其處罰范圍之內。從而，一般的助貸不應被評價為放貸。

　　如上所述，助貸業務有兩個側面：一方面，助貸平臺幫助資金方進行信用評估與風險管控，從而實現對目標客戶的篩選；另一方面，助貸平臺也為借貸人提供了信息渠道，使民間借貸群體可以了解到更多的借貸途徑。將這兩個側面結合起來，不難發現其業務的開展是建立在一種輔助功能之上的：一面輔助資金方，助其進行篩選；一面輔助借貸人，助其與資金方達成交易。

　　這種輔助功能意味著，助貸平臺并非貸款的提供者，從而不收取息費。所謂的服務費用，只是其利用信息優勢幫助雙方達成交易的報酬。這種報酬的外觀有時可能比較模糊：比如，有時助貸平臺允許借貸人分期支付這筆服務費用，此時服務費就有了新“貸”的外觀，但如果做實質判斷，此時助貸平臺收取的只是“好處費”，即掮客。即使掮客的服務費用有時會以分期付款的方式呈現，也不能認為其與貸款本身的息費相同。

　　再比如，有時借貸人的借貸行為也是在助貸平臺上完成的；換言之，即借貸人通過助貸平臺了解信息，在與資金方達成一致后，貸款通過助貸平臺發放給借貸人，同時借貸人也在助貸平臺上支付其相應的利息（針對資金方）與服務費（針對助貸平臺）。這種情況下也應做實質判斷：即使相關的結算與支付都在助貸平臺上完成，助貸平臺的業務性質并未發生改變，其依舊不是資金的提供方，而只是輔助資金方與借貸人達成交易的平臺。即使借貸人支付的方式發生了改變，助貸平臺的輔助性質也未更改，除非助貸平臺有另外的欺詐行為。

　　在這種意義上，助貸行為與放貸行為在實質上就根本不同，助貸只是在資金方與借貸人之間做引介，自然不是最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部印發的《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》中所提及的“發放貸款”的行為，從而不具有非法經營罪的構成要件該當性。

　　一旦將助貸理解為放貸，就忽視了行為的區別，僅僅以貸款為標準，將兩種行為等同視之，這顯然不是一般人所能接受的，也就違背了國民的一般預測可能性，從而違背了罪刑法定原則。

　　三、助貸是否侵害了法律所保護的法益？

　　從與非法放貸相關法規保護的法益出發，也可以對助貸行為是否具有社會危害性進行考察。北京大學法學院陳興良教授撰有《高利放貸的法律規制：刑民雙重視角的考察》一文，其中雖然未提及助貸行為，但卻對非法放貸的行為有詳細的論述：

　　“這里涉及對民間借貸金融效果和社會效果的評價問題，同時還夾雜著金融機構壟斷金融權的利益考量，因而具有一定的復雜性。如果僅僅從融資的便利性來說，民間借貸確實具有其優勢。然而，出借者的借款回收風險極大，這也正是民間借貸利率遠高于金融機構貸款利率的原因。也就是說，民間借貸的高利率中其實已經涵蓋了借款回收風險?！?/p>

　　如其所言，民間借貸自有其優勢和價值；作為民間借貸的輔助方，助貸平臺的行為自然也有其價值。而非法放貸的行為，其問題主要有二：首先是過高利率所帶來的“利滾利”、“利養利”等問題；其次是對金融秩序的破壞，尤其是征信系統的破壞。正是針對這兩點，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部出臺了《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》，對非法放貸行為進行規制。

　　就第一點而言，高利貸的危害無須多言，《意見》所明確。但如上所述，助貸行為與放貸行為在實質上根本不同，從而助貸的服務費與放貸的息費也就根本不同；而不管是此處的《意見》還是前文提及的《通知》，其所規制的都是息費。如果服務費過高，那么一方面需要出臺新的司法解釋加以規定，另一方面可以通過民事訴訟加以解決。從而，助貸行為不屬于非法放貸行為，也就不在相關法律規制的范圍之內。

　　就第二點而言，隨著大數據時代的來臨，征信問題對于個人和企業而言都越發重要。如果任由機構發放高額息費的貸款，勢必會對公民和企業的信用造成影響，從而對社會整體的信用體系造成毀滅性的打擊，這也是非法放貸行為要被禁止的原因之一。但是，助貸平臺的服務費顯然不涉及這一問題：（1）大多數助貸平臺的服務費，都是在業務辦理成功時一筆繳清，如果拒絕繳納則無法辦理，這與貸款及其背后的征信系統完全不是一個問題。（2）即使服務費可以分期繳納，其也不涉及征信問題。從而，助貸平臺及其服務費用也就不應在有關非法放貸行為的法律法規的處罰范圍之內。

　　四、 何種助貸可能涉嫌犯罪？

　　如上所述，一般的助貸行為，因其與放貸行為在實質上不同，并不符合相關罪名的構成要件，也不在相關法律的處罰范圍之內。但問題是，是否所有的助貸行為都不構成犯罪呢？

　　答案顯然是否定的。雖然一般意義上的助貸行為不應被評價為放貸、不構成犯罪，但如果助貸方與放貸方相互勾結，以層層加碼的形式增加借貸人的息費，共同分潤高額利潤，那么此時助貸行為的性質就發生了改變，有被評價為放貸行為的風險。

　　另外，如果助貸平臺的服務費與資金方的息費單獨結算，也有被理解成一種變相息費的風險。在實踐中，先由借貸人將服務費與息費一同向資金方還清，再由資金方向助貸平臺支付服務費的做法確實相對安全，但要注意：此時服務費與息費的總和不應超過36%的年利率，否則往往會被認定為高利貸，涉嫌非法經營。

　　寫在最后

　　總而言之，我們并不認為一般的助貸行為應被評價為放貸行為。另外，助貸平臺也應對服務費的數額比例進行限定，才能規避助貸業務可能涉及的刑法風險。

　　(本文作者介紹：北京大成律師事務所執業律師，兼任北京市網貸協會法律顧問，主要從事互聯網金融法律工作。)