文/專欄作家 付明德

　　法理也好，法律原則也罷，與自然科學的公理和定理不同，不過是人的主觀意識的產物，沒有絕對的對與錯，某一原則被確立并被推行，充其量不過是當時的人們以當時的最高認識水平覺得相對合理而已，而不是絕對的正確。

　　這兩天，一個不大的交通肇事案，卻在法律圈內掀起了一場不小的波瀾。為了便于相關問題的討論，對案情簡介如下：

　　中國中鐵股份有限公司總部紀委綜合室工作人員余金平，酒后駕車發生交通肇事致人死亡并逃逸，被訴至門頭溝人民法院。公訴機關鑒于余金平自愿認罪認罰，給出應予判處有期徒刑三年判緩刑四年的量刑建議。一審法院以“被告人余金平作為一名紀檢干部，本應嚴格要求自己，其明知酒后不能駕車，但仍酒后駕車從海淀區回門頭溝區住所，且在發生交通事故后逃逸，特別是逃逸后擦拭車身血跡，回現場附近觀望后仍逃離，意圖逃避法律追究，表明其主觀惡性較大，判處緩刑不足以懲戒犯罪”為由，未采納公訴機關的量刑建議，判處余金平有期徒刑2年。一審判決作出后，余金平和門頭溝檢察院分別提出上訴和抗訴，北京市人民檢察院第一分院支持抗訴。

　　北京市第一中級人民法院經過審理，結合案件事實，對上訴理由、抗訴理由和支持抗訴意見進行了“逐一評判”，認為上訴人“酒后駕駛機動車長距離行駛，交通肇事致一人當場死亡且負事故全部責任，明知撞人卻為逃避法律追究而逃離現場，置他人生命于不顧，可以認定其犯罪情節特別惡劣而非較輕，因而余金平不符合適用緩刑的條件，法院不應對其適用緩刑”“余金平因在交通運輸肇事后逃逸，依法應對其在三年以上七年以下有期徒刑的法定刑幅度內處罰”；抗訴機關、支持抗訴機關各項抗訴理由和支持抗訴意見不成立，上訴人的上訴理由和辯護人的辯護意見不成立；同時認為：一審法院“認定余金平犯交通肇事罪的事實清楚，證據確實、充分，定罪正確，審判程序合法”；“但認定余金平的行為構成自首并據此對其減輕處罰，以及認定余金平酒后駕駛機動車卻并未據此對其從重處罰不當”。據此，北京市第一中級人法院駁回了“北京市門頭溝區人民檢察院的抗訴及余金平的上訴”，撤消了一審判決，改判余金平“有期徒刑三年六個月”。

　　這樣的判決，絕對是“一鳴驚倒人”。一審法院“斷然”拒絕公訴機關認罪認罰的量刑建議，“毅然決然”判處當事人有期徒刑2年。二審法院更是“有過之”，置上訴人和檢察機關“求輕判處”的上訴和抗訴于不顧，不但逐條“駁斥”了上訴和抗訴理由，還否定了一審法院關于當事人構成自首的認定，對一審法院未對當事人“從重處罰”明確表示“不當”，非但沒有接受當事人和檢察機關的“從輕求判”，反而加刑一年半，使當事人的刑期較原判增加了百分之七十五。

　　正因為如此，判決書一經公開，立即打破法律圈因瘟疫而致多日的沉寂，頓時熱鬧起來。

　　有學者認為“本案背后是法院與檢察院就認罪認罰案件量刑權歸屬之爭”，是“ 法院對刑事訴訟法第201條“立法安排”的抗議”，是“通過判決書公開表達對立法的不滿和抵制”。但更多的熱議還是聚焦于終審判決加重處罰的問題。

　　在我接觸到的討論文章中，絕大多數的論者認為二審法院的判決違反了“上訴不加刑”的原則。在他們看來，雖然法律規定了在檢察機關提出抗訴的情況下，二審判決不受上訴不加刑的限制。但該法條所指的抗訴，應當是檢察機關提出的不利于被告人的抗訴，而不是有利于被告的抗訴。在本案中，檢察機關是為被告人的利益提出的抗訴，其抗訴要求與被告的上訴要求一致，在本質上等同于被告人的上訴，應當嚴格遵循“上訴不加刑”的原則。持此觀點的人據此認為二審法院以檢察機關抗訴為由，突破“上訴不加刑”的限制，是機械性的適用法條，是在搞文字游戲，違背“不利益變更禁止”這一基本“法理”。并堅定地指出“違背法理就是違法”，甚至有人“憤怒”的要求再審此案。

　　批評者的理由似乎很充分。既有德國和日本法律的相關規定作為根據，也有“不利益變更禁止”這一法理原則作為支持，論者言之鑿鑿，堅定地認為如果檢察機關是為了被告人的利益提出抗訴，“上訴不加刑”這一原則就應得到不折不扣的遵守。

　　但是，無論批評者的理由是如何的充分，始終也無法繞過法律具體規定這道坎，成為其觀點無法自圓其說的軟肋。

　　“上訴不加刑”是現代很多國家和地區施行的刑事訴訟原則。1979年頒布的《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百三十七條，在我國首次次確立了這一原則。法條具體規定如下：

　　“第一百三十七條 第二審人民法院審判被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。

　　人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規定的限制。”

　　上述法條的第一款就是“上訴不加刑”的具體規定，第二款是上訴不加刑的除外情形，即如果人民檢察院提出抗訴或者自訴人上訴的，不受“上訴不加刑”的限制。

　　《中華人民共和國刑事訴訟法》自1979年頒布以來一共經歷了1996年、2012年和2018年三次大幅度的修訂。在1996年修訂時，這一法條除了序號發生變化外，內容沒有發生任何變化。在2012年第二次修訂時，對該法條的第一款做了修訂。具體表述如下：

　　“第二百二十六條第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。

　　人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規定的限制?！?/p>

　　這一修訂更加強化了“上訴不加刑”這一原則，因為該次修訂不但繼續確認二審法院的“上訴不加刑”原則，又確定了上訴發回重審后，重審法院在不滿足法律規定的條件下，也不得加重被告人刑罰。

　　2018年刑訴法修訂時，繼續沿用了2012年的表述。

　　通過上述回顧，不難看出在刑訴法40年的發展歷程中，刑事訴訟法的法條發生了重大變化，上訴不加刑這一原則也得到了強化，但是該法條的第二款歷經40余年卻未發生任何變動。也就是說，在被告人的上訴和檢察機關的抗訴并存的話，不論是二審法院作出的判決還是重審法院作出的判決，均不受“上訴不加刑”的限制。

　　根據人民檢察院的職責，人民檢察院對人民法院的刑事判決提出的抗訴，既有不利于被告人的抗訴，也有有利于被告人的抗訴。從文意的角度來理解，有關“上訴不加刑”這一法條第二款所稱的“抗訴”，自然包括這兩種情形。

　　既然如此，如果本案批評者的觀點是正確的話，即有利于被告人的抗訴不應加刑，那么該法條的第二款就應當增加一“但書”內容。即該法條的第二款準確的表述應當如下：

　　“人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規定的限制。但人民檢察院做出的有利于被告人的抗訴除外?！?/p>

　　但是，該法條的第二款歷經四十年卻未發生任何變化。既然該法條的第一款已經做出修改，進一步強化了“上訴不加刑”這一原則，立法者為什么沒有對該法條的第二款做出修訂？

　　難道是立法者存在疏忽，忽略了檢察機關有時也會做出有利于被告人的抗訴這一情形？

　　如果說在1979年刑訴法剛剛制定時，由于對檢察機關的定位認識存在不足導致立法者疏忽尚可理解，但是中國的刑事訴訟制度已經經歷四十年的發展歷程，檢察機關做出的有利于被告人的抗訴何止成千上萬，在此種情況下，還有疏忽這種可能嗎？尤其是該法條曾經做了一次有利于被告人的修改。

　　如果立法者不存在疏忽，那么，“上訴不加刑”這一原則是不是還包含著其他“法理”，人們對其理解是否有誤？

　　究竟是疏忽還是誤解，二者必居其一，且只能存其一。

　　根據本人對“上訴不加刑”這一法律原則的理解，對于余金平案所引發的熱議，本人更傾向于是人們對“上訴不加刑”這一原則理解有誤。

　　確立“上訴不加刑”這一原則是為了使被告人毫無顧慮的行使上訴權，目的和目標均是對上訴權的保護。這是基于被告人的地位居于弱勢而確立的原則。因為無論多么“窮兇極惡”的被告人，與國家和強大的國家機器相比，都是弱者，在國家追究其犯罪的法律責任時，如果上訴可以加重處罰，被告人作為弱勢一方就會心存忌憚，影響其行使上訴權。不法的辦案人員也有可能利用上訴加刑對被告人進行恐嚇，使被告人無法行使上訴權。因此，“上訴不加刑”就是基于被告人的弱勢地位、防止其上訴權被侵犯和剝奪而確立的原則。不加刑是手段，不是目的。其保護的權益是上訴權，而不是刑期。

　　但是，如果檢察機關為了保護被告人的權益而提起抗訴，實質上就是檢察機關代表國家維護被告人的權益，此時，檢察機關就是啟動二審程序的主體或者主體之一，而檢察機關作為國家的代表自然就不存在主體弱勢之說，被告人的上訴權就不存在被侵犯或者剝奪的可能性，在此種情況下，上訴法院就可以對案件進行全面審查，依據“罪刑相適當”的原則，對被告人進行定罪量刑。

　　綜合以上分析，本人認為，在檢察機關提出抗訴的情況下，由于啟動二審程序的主體發生變化，被告人的上訴權沒有被剝奪或侵犯之虞，即便是檢察機關是為了被告人的利益而提起的抗訴，二審法院的判決也不受“上訴不加刑”的限制。

　　當然，這只是我個人的理解，未必正確。究竟是立法者疏忽還是人們理解有誤，有待于立法者做出立法解釋。在立法者沒有做出立法解釋之前，任何觀點充其量不過是學理解釋。此案既然搞出這么大的動靜，如果立法者確實存在疏忽，相信立法者也不會保持沉默，必將會做出立法解釋。但如果立法者繼續保持沉默，對此法條不做修改，恐怕就是人們的理解出問題了。

　　其實，法理也好，法律原則也罷，與自然科學的公理和定理不同，不過是人的主觀意識的產物，沒有絕對的對與錯，某一原則被確立并被推行，充其量不過是當時的人們以當時的最高認識水平覺得相對合理而已，而不是絕對的正確。比如中國古代的滿門抄斬、株連九族，以當代人的認識水平來看，絕對是野蠻的不合理的制度，但是這一制度卻被實行了幾千年，那是因為當時的人受制于當時的認識水平，認同并接受這樣的制度。法律本來是一個有機的整體，任何法律原則都不是絕對的，都是有適用條件，如果把任何法律原則都絕對化，法律根本就無法施行。就以刑事訴訟為例，“罪刑相適應”是刑事訴訟的最基本原則之一，但是如果把這一原則絕對化，“上訴不加刑原則”就無法實施。“公開審判”是訴訟的最基本原則，但是如果把這一原則絕對化，涉及個人隱私的訴訟不公開審理的原則就無法執行?！吧显V不加刑”這一原則也是如此。感覺有朋友在參與這一問題的討論中，沒有把法律作為一個有機的整體來看待，沒有真正的理解這一原則的立法本意，而是把手段當成了目的，并使之絕對化。當然，無論作何理解，都大可不必憤憤不平、義憤填膺，更不能以真理的化身自居指指點點。這是我這個學物理的人對這個案子的理解和對法律粗淺的認識，不揣冒昧，以就教于各法律大咖。

　　(本文作者介紹：北京市中銀律師事務所律師。謀生之余，亦關注法治、民生、資本市場等領域的熱點話題，希望能夠為中國的法治建設盡點微薄之力。)