作者：游云庭

　　美國OpenAI公司一年前推出了大語言模型ChatGPT3.5版，筆者發(fā)現(xiàn)，國內(nèi)不少公司搶注了ChatGPT的商標，其中不少獲得了注冊或者通過了商標局的初步審查進入了公告流程，研究了下，發(fā)現(xiàn)如果OpenAI公司要維權成功還不簡單，因為其沒有在國內(nèi)對中國用戶開放ChatGPT，其自己申請的商標也存在風險，今天就跟大家聊聊這個事情。

　　下圖是筆者初步查詢到的目前CHATGPT的注冊及公告情況：

　　如果OpenAI要狙擊這些已經(jīng)獲得注冊或者已經(jīng)通過商標局初步審查，進入公告期的ChatGPT商標的，因其自身原因或者商標所在的類別，會面臨比較復雜的法律問題，具體如下：

　　一、OpenAI在國內(nèi)沒有對ChatGPT做商標性使用

　　OpenAI并沒有對中國用戶開放ChatGPT功能，所有中國地區(qū)IP地址的用戶訪問ChatGPT時，得到的反饋是：無法訪問此網(wǎng)站。如果用軟件修改IP地址，則需要注冊賬號才能訪問，但注冊賬號需要海外手機驗證，因此，國內(nèi)用戶還需要使用國外手機號或者國外短信接碼平臺才能注冊。ChatGPT3.5版是免費的，如果要使用功能更強大的收費版ChatGPT4.0，則需要海外信用卡以及更嚴格的IP地址審核程序才能注冊。

　　ChatGPT沒有對中國用戶開放，也就意味著OpenAI在國內(nèi)沒有對ChatGPT這個商標有法律意義上的商標性使用。此時，打擊搶注最常規(guī)的手段我國《商標法》第三十二條后半款“不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標”，這個武器就沒法使用，因為這個條款的使用指的是在中國國內(nèi)使用。

　　二、已經(jīng)注冊或通過初審的商標均不在人工智能相關類別

　　OpenAI于2023年3月在我國申請了“ChatGPT”商標，類別分別為第9類計算機軟硬件和第42類人工智能研究、技術咨詢等。但如前文所述，目前已經(jīng)通過已經(jīng)注冊或通過初審的商標所在類別為：05類-醫(yī)藥、07類-機械設備、08類-手工器械、10類-醫(yī)療器械、11類-燈具空調、12類-運輸工具、13類-軍火煙火、15類-樂器、18類-皮革皮具、32類-啤酒飲料、39類-運輸貯藏。均和OpenAI使用ChatGPT的類別不同，此時，OpenAI要主張商標跨類保護，會面臨馳名商標法律規(guī)定不支持的困境。我國《商標法》第十三條規(guī)定的馳名商標保護標準有二：

　　1、 已經(jīng)在中國獲得注冊的馳名商標，如果被他人復制、摹仿或者翻譯，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，可以跨類保護。

　　2、未在中國獲得注冊的馳名商標，如果被他人復制、摹仿或者翻譯，容易導致混淆的，僅在相同或者類似商品予以保護。

　　而OpenAI公司的“ChatGPT”并未獲中國注冊，所以不能跨類保護。同時，我國認定馳名商標，無論在國家知識產(chǎn)權局還是法院的司法認定，都要求就相關公眾對該商標的知曉程度、該商標使用的持續(xù)時間、該商標的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍、該商標作為馳名商標受保護的記錄、該商標馳名的其他因素進行舉證，并且這些證據(jù)都應當是在中國國內(nèi)有影響力的證據(jù)。

　　所以這里面有兩個問題，一個是OpenAI公司的ChatGPT品牌本來知名度只是在IT產(chǎn)業(yè)比較高，去年底因為ChatGPT3.5的推出才火到圈外的，知名度建立的時間比較短。同時其屏蔽中國用戶，導致其在國內(nèi)的知名度也不夠高。根據(jù)國內(nèi)的法規(guī)，如果在先商標僅僅在其他國家、地區(qū)等具有較高知名度，但依據(jù)訴爭商標申請日前的實際使用情況，不能為中國境內(nèi)相關公眾所熟知的，也不能被認定為馳名商標。所以OpenAI公司要利用馳名商標保護規(guī)則維權已經(jīng)注冊或通過初審的ChatGPT商標，難度極大。

　　三、部分通過初審的商標侵犯OpenAI的LOGO著作權

　　是OpenAI公司的LOGO，這個LOGO如果是人工設計而非人工智能生成的，屬于美術作品，受《著作權法》保護。筆者注意到，部分通過初審的ChatGPT商標將該LOGO作為了商標的圖形，根據(jù)我國《商標法》第三十二條第一款規(guī)定，申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權利。著作權也是在先權利的一種，所以OpenAI可以主張這些商標侵犯其著作權對其進行商標異議。下面是ChatGPT提供的LOGO的設計思路。

　　有朋友可能會問，OpenAI是外國公司，我國也保護其著作權嗎？答案是肯定的，我國和美國均為《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》締約國，故互相保護對方國民的著作權。根據(jù)最高院商標確權司法解釋，如果OpenAI認定其LOGO為《著作權法》意義上的美術作品的，其應當提供著作權歸屬的初步證據(jù)，如涉及商標標志的設計底稿、原件、取得權利的合同、訴爭商標申請日之前的著作權登記證書等作為證明。

　　四、部分申請人涉嫌囤積商標

　　筆者注意到，ChatGPT作為一個熱門詞，國內(nèi)有不少公司進行了大量申請，其中的一些公司也批量在多個類別上進行了其他名稱的商標申請，如果這些申請并非以使用為目的，則OpenAI公司可以以涉嫌囤積商標，違反誠實信用原則，擾亂了正常的商標注冊管理秩序，不具備注冊商標應有的正當性，有損公平競爭的市場秩序為由，要求國家知識產(chǎn)權局駁回或者無效這些商標。法律依據(jù)是《商標法》第四條第一款第二句，不以使用為目的的惡意商標注冊申請，應當予以駁回。

　　五、OpenAI申請的ChatGPT商標有點懸

　　前文已述，OpenAI在我國申請了第9、42類的“ChatGPT”商標。ChatGPT一詞本身有自然含義用在人工智能相關服務的顯著性較弱，這可能會給OpenAI在國內(nèi)的申請造成很大的麻煩。

　　ChatGPT為英文Chat Generative Pre-trained Transformer的縮寫，意為：聊天生成預訓練Transformer，而Transformer則是深度學習中的三種常用的特征提取網(wǎng)絡結構之一，另兩種是CNN、RNN。也就是說，ChatGPT這個詞是一種人工智能服務模式描述的縮寫。

　　所以，哪怕OpenAI公司的“ChatGPT”商標申請在第9和42類通過審查獲得注冊的。任何人都可以以這個名稱不具有顯著性對其提起無效，根據(jù)《商標法》第十一條，僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的標志不得作為商標注冊。如果可以證明該名稱不具有顯著性，國家知識產(chǎn)權局是有可能對其無效的。

　　但具有諷刺意味的是，ChatGPT一詞用到本文之前提到的醫(yī)藥、機械等十多個其他類別上，倒是具有顯著性的，到時候OpenAI自己的“ChatGPT”商標被無效，他人在其他類別上申請的“ChatGPT”商標倒是可以繼續(xù)獲得注冊，這就比較諷刺了。

　　究其原因，還是使用證據(jù)問題，如果OpenAI按我國的合規(guī)流程，為ChatGPT做人工智能算法備案，在國內(nèi)進行使用，那其將憑借出色的技術能力獲得較高的聲譽，此時，其說不定可以依據(jù)《商標法》第十一條第二款的規(guī)定，僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的標志，經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。而獲得商標注冊。

　　綜上，雖然OpenAI作為ChatGPT的發(fā)明人，打擊他人搭便車的搶注行為有一定的正當性，但由于其未在中國國內(nèi)有就ChatGPT有相應的使用行為，所以商標保護困難很大。作為ChatGPT的用戶，筆者還是希望其能早日進入中國運營，讓國內(nèi)用戶能通過正常訪問途徑就可以體驗全球領先的人工智能服務。

　　本文作者：游云庭，上海大邦律師事務所高級合伙人，知識產(chǎn)權律師。電話：8621-52134900，Email： yytbest@gmail.com，本文僅代表作者觀點。

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