作者：游云庭

　　近日，故宮出版社發布公告稱，將對《故宮日歷》進行限價銷售，該聲明含有多處違法內容，可能導致上億元的反壟斷罰款。我夫人是《故宮日歷》的收藏愛好者，故對這個話題挺感興趣，今天就聊聊這個事情。

　　一、故宮公告有哪些內容涉嫌違法

　　以上內容違法點至少有二，一個消保法，一個反壟斷法，本文主要討論反壟斷違法：

　　1、設定線上、線下最低零售價格和固定在“雙十一”“雙十二”大促時段的銷售價格的內容違反《反壟斷法》第十八條：禁止經營者與交易相對人達成固定向第三人轉售商品的價格和限定向第三人轉售商品的最低價格的壟斷協議。

　　2、最終解釋權的內容屬于“霸王條款”，違反《侵害消費者權益行為處罰辦法》第十二條：經營者向消費者提供商品或者服務使用格式條款、通知、聲明、店堂告示等的……不得作出含有規定經營者單方享有解釋權或者最終解釋權的內容。

　　二、固定、限定轉售價格為什么違法？

　　故宮出版社是故宮日歷的出品方，其負責策劃、制作《故宮日歷》，但《故宮日歷》的銷售并不主要由故宮出版社完成，而是通過下游的線上、線下的很多渠道商銷售給消費者。對于《故宮日歷》，故宮出版社有定價權，其可以在產品上標識建議零售價，也可以規定《故宮日歷》的出廠價，但下游的渠道商拿到產品后，如何定價就是其自主經營的范圍，故宮出版社如果要干預，可能侵犯下游廠商的自主經營權，涉及《反壟斷法》的規定。

　　對于固定、限定向第三人轉售價格的問題，現行的2022版《反壟斷法》和之前的2008版還有所區別。2008版《反壟斷法》直接規定固定、限定向第三人轉售價格違法，并造成執法、司法實踐適用的爭議；而現行的《反壟斷法》則在后面加了合理性原則條款和安全港條款，如果經營者證明屬于合理性原則條款或安全港條款規定的情形，縱向價格約束就不屬于違法行為：

　　1、對于該協議，經營者能夠證明其不具有排除、限制競爭效果的，不予禁止。

　　2、經營者能夠證明其在相關市場的市場份額低于國務院反壟斷執法機構規定的標準，并符合國務院反壟斷執法機構規定的其他條件的，不予禁止。

　　2022版《反壟斷法》之所以這么修改，因為該問題的爭議其實一直不小，很多中小企業認為，自己規模小，市場影響力弱，達不到《反壟斷法》的適用標準，所以固定、限定向第三人轉售價格的行為不違法、筆者《《反壟斷法》增加安全港后，中小企業拿回轉售定價權了嗎？》中也曾討論過：

　　我國法院審理民事訴訟時，對于固定、限定向第三人轉售價格的行為，要求原告證明該行為有排除、限制競爭的效果才構成違法，這意味著原告要界定相關市場、做經濟分析證明被告有較大市場影響力并存在壟斷違法行為，訴訟成本很高，而行政處罰時則不要求該證明。

　　在海南裕泰案中，被行政處罰的經營魚飼料的裕泰公司向最高人民法院提起再審，認為行政處罰也應該像民事訴訟一樣，證明該行為有排除、限制競爭的效果才構成違法，對此，最高人民法院索性大大方方承認了：在行政訴訟中對反壟斷機構執法中認定縱向壟斷協議行為合法性的判斷標準，與民事訴訟中對縱向壟斷協議的審查標準，存在明顯的差別。

　　不過，依據現行的2022版《反壟斷法》規定，關于縱向壟斷協議的本身違法原則已被拋棄，無論對于反壟斷執法還是反壟斷司法訴訟來說，對于固定、限定向第三人轉售價格的行為，經營者能夠證明其不具有排除、限制競爭效果的，均不予禁止。

　　三、故宮出版社能證明其轉售限價沒有排除、限制競爭的效果嗎？

　　筆者查了資料，發現故宮出版社的《故宮日歷》暢銷多年，在日歷書市場一家獨大，很可能是有市場支配地位的，所以其固定、限定向第三人轉售價格的行為很可能會被認定為具有排除、限制競爭的效果。以下是澎湃新聞轉引的《2021開卷圖書零售市場報告》，筆者根據《反壟斷法》的相關市場界定思路摘要了部分內容：

　　1、《故宮日歷》所在的相關市場是日歷書市場，故宮出版社是這個市場的開創者，2009年故宮出版社重新出版《故宮日歷》，正式拉開了文化日歷書的序幕。日歷書已經成為一個全新的圖書細分市場。

　　2、日歷書市場是指當年上市的有中國標準書號（ISBN）的以次年日歷為基礎，融合文化、藝術、科學等內容的創意出版物，含日歷、臺歷、月歷，不含掛歷、萬年歷及傳統農家日歷。地域市場應該是中國大陸日歷書市場。

　　3、從銷量上看，“故宮日歷”系列在日歷書市場中可謂一家獨大，優勢十分明顯，2015年《故宮日歷2016》單本書監控銷量占到日歷書市場整體銷量的76%。近幾年來，雖然有更多的出版單位參與到日歷書市場的競爭，“故宮日歷”系列在日歷書市場的銷量占比有所下降，但每年依然保持在50%以上，霸主地位十分穩固。

　　所以，作為市場領導者，故宮出版社的市場份額高，且長期在市場上銷量超過50%，可以認定為有市場支配力，所以其固定、限定向第三人轉售價格的行為對市場的競爭秩序肯定有破壞力，并進而會嚴重損害消費者合法權益。

　　四、故宮出版社會面臨怎樣的處罰以及可以如何應對？

　　根據《反壟斷法》規定，如果故宮出版社已經實施固定、限定向第三人轉售價格的行為的，或者其之前已經實施過，則可能被沒收違法所得，并處以上一年銷售額1%-10%的處罰，僅在2017年故宮文創的收入就高達15億元，所以這部分的罰款金額會在數千萬到數億元之間。如果沒有實施的，則會被處以300萬元以下罰款，并且故宮出版社的法定代表人、主要負責人和直接責任人員對達成壟斷協議負有個人責任的，會被處一百萬元以下的罰款。

　　一般來說，企業如果要被反壟斷處罰的，都會提豁免申請，依據是《反壟斷法》第二十條，理由包括：

　　（一）為改進技術、研究開發新產品的；（二）為提高產品質量、降低成本、增進效率，統一產品規格、標準或者實行專業化分工的；（三）為提高中小經營者經營效率，增強中小經營者競爭力的；（四）為實現節約能源、保護環境、救災救助等社會公共利益的；（五）因經濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的；（六）為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益的；（七）法律和國務院規定的其他情形。

　　該條還要求：申請豁免的，經營者還應當證明所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益。

　　具體來說，故宮出版社在豁免申請中可以提的內容包括：

　　1、行為目的為保持收入，研發新產品，且影響較小，為短期行為。

　　2、行為出發點一部分是出于公共利益，是為了保證利潤以加強渠道環節的管理，打擊盜版、保護環境并保持產品質量，消費者也能分享到相關的利益。

　　3、 市場上競品繁多，如《國博日歷》、《敦煌日歷》、《清華藏珍日歷》、《榮寶齋日歷》等，競爭非常充分，該行為對市場競爭的影響較小。

　　最后，故宮出版社在公告發布后不久就發現了問題，已經在微博和微信公眾號上刪除了相關內容，但發布明顯違反《消費者權益保護法》和《反壟斷法》規定的公告，說明該公司在經營方面的的法律意識不是很強，作為一家年銷售額幾十億元的企業，故宮出版社還是要加強內部的合規工作。

　　本文作者：游云庭，上海大邦律師事務所高級合伙人，知識產權律師。電話：8621-52134900，Email： yytbest@gmail.com，本文僅代表作者觀點。

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