作者：游云庭

　　據(jù)媒體報(bào)道，近日美國(guó)法院正式啟動(dòng)了司法部起訴谷歌的反壟斷案審判，谷歌正在面臨創(chuàng)立25年以來(lái)最大的一次反壟斷審判。美國(guó)司法部稱(chēng)，谷歌每年向蘋(píng)果、三星等公司支付超過(guò)100億美元，以保持其在電腦和移動(dòng)設(shè)備上作為默認(rèn)搜索引擎的地位。此舉將競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手拒之門(mén)外，扼殺行業(yè)創(chuàng)新。

　　筆者查看了美國(guó)司法部網(wǎng)站上的案件起訴書(shū)，以及谷歌公司的抗辯聲明，發(fā)現(xiàn)如果案件發(fā)生在中國(guó)，根據(jù)我國(guó)的司法實(shí)踐，尤其是奇虎360訴騰訊案件的判決書(shū)確定的規(guī)則，法院可能會(huì)駁回起訴，而且這個(gè)案子變數(shù)多，甚至ChatGPT都會(huì)給谷歌加分。中國(guó)的《反壟斷法》理論和美國(guó)同源，中國(guó)贏不了的案子美國(guó)也懸。但美國(guó)司法部起訴的另一個(gè)針對(duì)廣告服務(wù)的反壟斷案，谷歌可能風(fēng)險(xiǎn)比較大。

　　一、案情簡(jiǎn)介

　　美國(guó)司法部稱(chēng)，谷歌至少到2010年就已經(jīng)成為壟斷者，目前控制著在線搜索市場(chǎng)89%以上的份額。該公司濫用了壟斷地位，每年支付超過(guò)100億美元，與蘋(píng)果、三星等手機(jī)制造商以及網(wǎng)絡(luò)瀏覽器服務(wù)商簽訂獨(dú)家協(xié)議，讓谷歌成為大多數(shù)設(shè)備上的默認(rèn)搜索引擎。美國(guó)司法部的訴狀稱(chēng)，獨(dú)家協(xié)議也增加了競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的進(jìn)入障礙，尤其是無(wú)力支付數(shù)十億美元的入場(chǎng)費(fèi)用的小型創(chuàng)新搜索公司。對(duì)搜索引擎行業(yè)而言，規(guī)模非常重要，谷歌和蘋(píng)果、三星等公司簽訂的協(xié)議鎖定了自己的規(guī)模并剝奪競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的規(guī)模，是在非法維持其壟斷地位。

　　谷歌方面否認(rèn)了這些指控，堅(jiān)稱(chēng)其在搜索領(lǐng)域的主導(dǎo)地位是因?yàn)樗峁┝吮雀?jìng)爭(zhēng)對(duì)手更好的服務(wù)，向蘋(píng)果、三星和網(wǎng)絡(luò)瀏覽器服務(wù)商等合作伙伴付款是為了補(bǔ)償他們的工作，以確保他們的軟件獲得安全更新和其他維護(hù)。對(duì)此，與谷歌簽訂協(xié)議的蘋(píng)果公司蒂姆庫(kù)克CEO稱(chēng)，蘋(píng)果讓谷歌成為 Safari瀏覽器中的默認(rèn)搜索引擎主要是因?yàn)樗麄兊乃阉饕媸亲詈玫摹?/p>

　　谷歌的這段回應(yīng)很棒：值得注意的是，2014 年Mozilla（瀏覽器服務(wù)商）選擇把雅虎作為默認(rèn)搜索引擎，但很多用戶實(shí)際上又改回了谷歌。換句話說(shuō)，雖然默認(rèn)設(shè)置很重要（這就是我們付費(fèi)的原因），但它們很容易更改。人們可以而且確實(shí)會(huì)進(jìn)行切換。相比之下，微軟在 Windows上預(yù)裝了Edge瀏覽器，將Bing設(shè)為默認(rèn)搜索引擎，并積極加大切換難度。盡管如此，絕大多數(shù)微軟用戶還是選擇使用谷歌進(jìn)行搜索。事實(shí)上，“Google”是Bing全球排名第一的搜索查詢(xún)。與司法部的理論相反，人們知道他們有選擇，并且他們會(huì)做出選擇。

　　二、默認(rèn)搜索引擎協(xié)議的合法性和正當(dāng)性分析

　　這個(gè)訴訟很有意思，但如果在中國(guó)，筆者認(rèn)為原告不樂(lè)觀。谷歌斥巨資購(gòu)買(mǎi)默認(rèn)搜索引擎地位的行為，《反壟斷法》上涉嫌兩種壟斷行為，違法壟斷協(xié)議和濫用市場(chǎng)支配地位，但中國(guó)《反壟斷法》上不能找到其直接違法的條款。

　　1、先看壟斷協(xié)議的條款，沒(méi)有直接違反涉及橫向壟斷的第十七條：禁止具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營(yíng)者達(dá)成下列壟斷協(xié)議：（一）固定或者變更商品價(jià)格；（二）限制商品的生產(chǎn)數(shù)量或者銷(xiāo)售數(shù)量；（三）分割銷(xiāo)售市場(chǎng)或者原材料采購(gòu)市場(chǎng)；（四）限制購(gòu)買(mǎi)新技術(shù)、新設(shè)備或者限制開(kāi)發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品；（五）聯(lián)合抵制交易；（六）國(guó)務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議。

　　2、沒(méi)有直接違反涉及縱向壟斷的第十八條：禁止經(jīng)營(yíng)者與交易相對(duì)人達(dá)成下列壟斷協(xié)議：（一）固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價(jià)格；（二）限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價(jià)格；（三）國(guó)務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議。

　　3、沒(méi)有直接違反涉及濫用市場(chǎng)支配的第二十二條：禁止具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者從事下列濫用市場(chǎng)支配地位的行為：（一）以不公平的高價(jià)銷(xiāo)售商品或者以不公平的低價(jià)購(gòu)買(mǎi)商品；（二）沒(méi)有正當(dāng)理由，以低于成本的價(jià)格銷(xiāo)售商品；（三）沒(méi)有正當(dāng)理由，拒絕與交易相對(duì)人進(jìn)行交易；（四）沒(méi)有正當(dāng)理由，限定交易相對(duì)人只能與其進(jìn)行交易或者只能與其指定的經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行交易；（五）沒(méi)有正當(dāng)理由搭售商品，或者在交易時(shí)附加其他不合理的交易條件；（六）沒(méi)有正當(dāng)理由，對(duì)條件相同的交易相對(duì)人在交易價(jià)格等交易條件上實(shí)行差別待遇；（七）國(guó)務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他濫用市場(chǎng)支配地位的行為。

　　4、谷歌行為的本質(zhì)是內(nèi)卷。以上三條中的“其他”條款還是有可能違反的，但畢竟不是違反明文規(guī)定。除了違法性，還要看正當(dāng)性，我個(gè)人的感覺(jué)，谷歌斥巨資購(gòu)買(mǎi)默認(rèn)搜索引擎的行為沒(méi)有特別的不正當(dāng)，因?yàn)檫@個(gè)行為的本質(zhì)是：內(nèi)卷，是一種隱性排擠。谷歌給蘋(píng)果、三星、Mozilla這些搜索引擎入口出高價(jià)，高額基礎(chǔ)默認(rèn)搜索引擎設(shè)置費(fèi)用和高額廣告分成，利用自己的規(guī)模效應(yīng)，財(cái)大氣粗，排擠競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手。類(lèi)似的行為，所有的to C領(lǐng)域的行業(yè)領(lǐng)先公司都會(huì)做，比如快消品支付較高的超市貨架費(fèi)獲取黃金位置。但他們能在市場(chǎng)上戰(zhàn)勝競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，主要還是靠更好的服務(wù)品質(zhì)。

　　5、微軟的Bing也在做同樣的事情。而且谷歌沒(méi)有做絕，他們和蘋(píng)果三星們簽的默認(rèn)協(xié)議不禁止用戶使用競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的服務(wù)，用戶可以更換默認(rèn)搜索引擎，也沒(méi)有像當(dāng)年微軟對(duì)網(wǎng)景瀏覽器那樣惡意不兼容，要指責(zé)其具有嚴(yán)重不正當(dāng)性，依據(jù)并不充足。更具有諷刺意義的是，同樣的事情現(xiàn)在微軟也在PC上做，因?yàn)槲④浻袎艛嗟腤indows操作系統(tǒng)，所以新電腦第一次開(kāi)機(jī)用戶都必須打開(kāi)微軟瀏覽器，比如Edge，還有當(dāng)年的IE，它們都是以微軟的Bing做默認(rèn)搜索引擎，但用戶不喜歡Bing的服務(wù)，打開(kāi)Bing第一件事就是搜Google，所以盡管PC上Bing是默認(rèn)搜索引擎，他們?cè)诿绹?guó)的市場(chǎng)占有率還是只有谷歌的大概十分之一。

　　三、3Q大戰(zhàn)判決和ChatGPT對(duì)谷歌案的影響

　　雖然也涉及壟斷協(xié)議，但如果本案在國(guó)內(nèi)起訴，原告多半會(huì)選擇濫用市場(chǎng)支配地位作為重點(diǎn)訴由。但關(guān)鍵問(wèn)題是：谷歌的技術(shù)更強(qiáng)大，服務(wù)更好。所以，如果違法性和正當(dāng)性上都能守住，哪怕谷歌在通用搜索引擎市場(chǎng)具有市場(chǎng)支配地位，但這個(gè)行為也未必會(huì)被認(rèn)定為構(gòu)成濫用支配地位。

　　而且，國(guó)內(nèi)法院對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域市場(chǎng)支配地位的認(rèn)定也一直比較謹(jǐn)慎，經(jīng)典的奇虎360訴騰訊濫用市場(chǎng)支配地位案中，和谷歌一樣，市場(chǎng)占有率超過(guò)50%的騰訊，其作為即時(shí)通訊軟件服務(wù)商，網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和客戶粘性都遠(yuǎn)比谷歌的搜索引擎服務(wù)更高，但也沒(méi)有被認(rèn)定為擁有市場(chǎng)支配地位。因?yàn)樽罡呷嗣穹ㄔ赫J(rèn)為，根據(jù)《反壟斷法》的規(guī)定，哪怕市場(chǎng)占有率達(dá)到反壟斷法規(guī)定的50%，還要看商品和服務(wù)提供者是不是具有市場(chǎng)支配力，在奇虎360訴騰訊的案件中，騰訊不具有市場(chǎng)支配力，所以也就沒(méi)有市場(chǎng)支配地位。

　　奇虎案一審判決：2．關(guān)于“客戶粘性”與網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)……在騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)QQ產(chǎn)品之初，MSN是國(guó)內(nèi)市場(chǎng)份額最大的即時(shí)通信服務(wù)提供商。但騰訊公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司依靠具有特色的產(chǎn)品和優(yōu)質(zhì)的服務(wù)迅速擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)規(guī)模，吸引用戶數(shù)量，最終在較短時(shí)間內(nèi)在市場(chǎng)份額上超過(guò)MSN。由此可見(jiàn)，網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和用戶鎖定效應(yīng)對(duì)于即時(shí)通信產(chǎn)品和服務(wù)來(lái)說(shuō)并非不可逾越的壁壘。

　　奇虎案二審判決：一審法院以騰訊QQ成功進(jìn)入MSN占較高市場(chǎng)份額的即時(shí)通信服務(wù)市場(chǎng)為例，論證網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和用戶粘性對(duì)于市場(chǎng)進(jìn)入的阻礙并不明顯。本案一審證據(jù)中，并無(wú)相關(guān)證據(jù)可以直接證明MSN在騰訊QQ進(jìn)入市場(chǎng)時(shí)在中國(guó)大陸地區(qū)即時(shí)通信市場(chǎng)具有市場(chǎng)支配地位，且與當(dāng)時(shí)的市場(chǎng)狀況相比，市場(chǎng)環(huán)境已經(jīng)發(fā)生變化。因此，一審法院的這一論證缺乏扎實(shí)的事實(shí)基礎(chǔ)和說(shuō)服力。但是，一審法院并非僅以此認(rèn)定即時(shí)通信服務(wù)市場(chǎng)的進(jìn)入比較容易，而是綜合分析多種因素作出最終判斷。這一論據(jù)本身存在的問(wèn)題并不影響其最終結(jié)論的正確性。

　　就連騰訊的PC端即時(shí)通訊服務(wù)在國(guó)內(nèi)都沒(méi)有市場(chǎng)支配地位，谷歌的搜索引擎服務(wù)憑什么可以認(rèn)定有支配地位？本案如果在國(guó)內(nèi)打，就沒(méi)法破這個(gè)點(diǎn)嗎？其實(shí)還是有辦法的，關(guān)鍵還是要看相關(guān)市場(chǎng)怎么界定，3Q大戰(zhàn)是2010年的事情，十三年后的市場(chǎng)已經(jīng)有了變化。移動(dòng)端是產(chǎn)業(yè)發(fā)展的主流戰(zhàn)場(chǎng)，而且和PC端更開(kāi)放、兼容并且容易被替代的服務(wù)相比，移動(dòng)端更加的封閉、排他，同時(shí)服務(wù)的替代性也更弱，所以，互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的相關(guān)市場(chǎng)如果界定在移動(dòng)端，或者至少把移動(dòng)端包含進(jìn)去，要證明市場(chǎng)支配地位就會(huì)比PC端更可能有突破。

　　如果訴訟在國(guó)內(nèi)，另一個(gè)變數(shù)在ChatGPT。今年人工智能是互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的焦點(diǎn)，但谷歌的人工智能服務(wù)Bard比OpenAI的ChatGPT要遜色不少。而微軟重金投資了OpenAI，幫助其研發(fā)ChatGPT，并以此取得了搜索引擎獨(dú)家合作的權(quán)利。微軟的Bing已經(jīng)在搜索引擎內(nèi)嵌入了ChatGPT的人工智能服務(wù)，搜索體驗(yàn)有大幅改進(jìn)，出現(xiàn)了有挑戰(zhàn)谷歌潛力的兆頭。如果法院在國(guó)內(nèi)審理谷歌搜索引擎反壟斷案，這也會(huì)是一個(gè)法院認(rèn)定市場(chǎng)支配地位的重要考量因素：搜索引擎服務(wù)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)也比較激烈和開(kāi)放，所以谷歌哪怕有較高的市場(chǎng)占有率，其對(duì)于市場(chǎng)不一定會(huì)有超強(qiáng)的支配力。

　　四、谷歌的風(fēng)險(xiǎn)在雙邊市場(chǎng)的另一邊

　　本案如果在國(guó)內(nèi)審理，關(guān)注度肯定比3Q大戰(zhàn)低。因?yàn)?Q大戰(zhàn)時(shí)，騰訊要求用戶在360和騰訊間二選一，所以用戶感知比較強(qiáng)。而谷歌這個(gè)案件對(duì)消費(fèi)者的影響比較間接，雖然理論上說(shuō)，壟斷行為會(huì)損害消費(fèi)者可以從正常競(jìng)爭(zhēng)秩序中獲得的競(jìng)爭(zhēng)紅利和創(chuàng)新紅利，但搜索引擎是雙邊市場(chǎng)，服務(wù)商并不向消費(fèi)者收費(fèi)，所以消費(fèi)者對(duì)于壟斷行為危害性的感知較弱。

　　什么叫雙邊市場(chǎng)，通俗的說(shuō)，就是一邊基礎(chǔ)服務(wù)免費(fèi)賺吆喝，另一邊增值服務(wù)收費(fèi)賺錢(qián)，兩個(gè)邊同時(shí)進(jìn)行，美國(guó)的Google、facebook，中國(guó)的百度、騰訊都是這個(gè)模式。比如我們使用百度搜索內(nèi)容，搜索服務(wù)就是雙邊市場(chǎng)的一邊，在這邊百度是不向我們收費(fèi)的，但搜索結(jié)果里，百度會(huì)給一些廣告，這些廣告就是雙邊市場(chǎng)的另一邊，搜索結(jié)果里出現(xiàn)的廣告，廣告商要給百度交展示費(fèi)用，如果我們點(diǎn)擊了廣告，廣告商還要向百度支付點(diǎn)擊費(fèi)用，廣告要排名靠前的，還得以類(lèi)似拍賣(mài)的模式支付競(jìng)價(jià)費(fèi)用。在搜索引擎的基礎(chǔ)商業(yè)模式上，谷歌和百度是差不多的。

　　再說(shuō)下相關(guān)市場(chǎng)是啥，前文提到的市場(chǎng)占有率，就是在反壟斷案件中界定出的相關(guān)市場(chǎng)中的占有率，相關(guān)市場(chǎng)怎么界定，對(duì)反壟斷案件能否勝訴至關(guān)重要。因?yàn)樗阉饕媸请p邊市場(chǎng)，所以本案的相關(guān)市場(chǎng)有二：一個(gè)是美國(guó)的通用搜索服務(wù)市場(chǎng)。谷歌在美國(guó)通用搜索服務(wù)市場(chǎng)擁有壟斷地位。目前這個(gè)市場(chǎng)上只有四個(gè)有意義的通用搜索提供商:Google、Bing、雅虎和DuckDuckGo。根據(jù)公開(kāi)數(shù)據(jù)來(lái)源，谷歌如今在通用搜索服務(wù)市場(chǎng)份額約為89%。

　　另一個(gè)相關(guān)市場(chǎng)是美國(guó)的搜索廣告市場(chǎng)。廣告市場(chǎng)由相應(yīng)在線搜索查詢(xún)而生成的所有類(lèi)型的廣告組成，包括通用搜索文字廣告（由Google和Bing等通用搜索引擎提供）以及其他專(zhuān)業(yè)搜索廣告（由通用搜索引擎和專(zhuān)業(yè)搜索提供商提供，例如 Amazon、Expedia或 Yelp）。基于公開(kāi)的美國(guó)搜索廣告總支出預(yù)估,谷歌在美國(guó)所占份額搜索廣告市場(chǎng)占比超過(guò)70%。

　　為什么要在最后介紹雙邊市場(chǎng)，因?yàn)槲业呐袛嗍潜景该绹?guó)司法部可能打不贏，但除了本案之外，美國(guó)司法部2023年初還起訴了谷歌另一個(gè)反壟斷案：指控其在廣告模式存在違法壟斷，同時(shí)代理網(wǎng)站和廣告客戶，自己還做在線廣告交易所，就好比其作為高盛、大摩這樣的券商，同時(shí)還干了紐約證券交易所的活兒，利益沖突嚴(yán)重。該案可能會(huì)打到谷歌的軟肋，該案的重點(diǎn)就在在雙邊市場(chǎng)的另一邊，谷歌的違法壟斷構(gòu)成利益沖突，損害廣告客戶和出售廣告位的網(wǎng)站利益。這個(gè)案子，在弗吉尼亞州的一個(gè)地方法院審，司法部的負(fù)責(zé)檢察官曾在谷歌的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手微軟、Yelp 和新聞集團(tuán)工作過(guò)，更了解谷歌，所以打法可能更對(duì)路。

　　本文作者：游云庭，上海大邦律師事務(wù)所高級(jí)合伙人，知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師。電話：8621-52134900，Email: yytbest@gmail.com，本文僅代表作者觀點(diǎn)。

（聲明：本文僅代表作者觀點(diǎn)，不代表新浪網(wǎng)立場(chǎng)。）