董事會秘書公司治理角度的中外比較

http://whmsebhyy.com 2005年02月21日 15:30 《新財富》

李維安張國萍宋利元/文

　　中國專門探討董事會秘書的研究并不多見，已有的文獻又多局限于從法律視角研究董事會秘書制度的沿革與發展。本文從公司治理角度對中外董事會秘書制度進行了比較，其中涉及董事會秘書制度的變遷和中國董秘制度的設立、職能特點和可以借鑒的經驗。

　　英美法系國家董事會秘書制度變遷及中國董事會秘書制度的設立

　　董事會秘書在英美公司法上被稱作公司秘書(company secretary)，最早追溯到1841年的英國法報告的案例中。董事會秘書制度的發展在英國基本可以分為三個階段：最初，董事會秘書僅作為公司的普通雇員，處理一些文書事務，與普通的“秘書”無本質區別，在公司法上甚至沒有規定董事會秘書制度是公司的法定機關。1948 年，公司法仍然明確規定當缺乏明確的授權時，董事會秘書的職權僅限于公司的內部管理事項。

　　第二階段，董事會秘書所承擔的責任越來越多，在公司中的地位日益上升，開始發揮重要作用，1971年，董事會秘書作為公司法定機關的地位得到確認，其職權擴大到可作為公司代理對外簽訂合同。英國1985年公司法和1989年公司法都對董事會秘書的任職資格、職權與責任等方面進行了更為詳細的規定，特殊屬性的賦予使董事會秘書開始在公司治理結構中成為關鍵因素。

　　第三階段，在二十世紀末期，董事會秘書的地位和職能被重新認識，出臺了一些關于私人公司(private company)董事會秘書設立可由公司自主決定的規定。2002年，英國政府出版白皮書提出取消立法中對小型私人公司董事會秘書的強制性規定。爭議意見來源于由此可能引發的董事會秘書職能的缺位，即一個有效的董事會秘書是保證“不老實”的董事不偏離正常軌道的主要制約因素，不設立董事會秘書會在一定程度上減少了對董事濫用職權行為的制約力。

　　香港的公司法律制度很大程度上借鑒了英國法律制度，香港公司法對董事會秘書制度的移植同時也是與其社會經濟歷史發展相適應的。1911 年，香港立法中第一次提到了“董事會秘書”的概念，并規定董事會秘書和董事及管理人員一起對錯誤的分配和股權證書發放的遲延決定負賠償責任。1932年，香港公司法令進一步規定董事會秘書成為董事、管理人員等責任承擔人群中的一員，從法律角度確認了董事會秘書日益重要的地位。1973 年，香港公司法修訂委員會建議所有公司都應該設立董事會秘書，并將董事會秘書列指為擁有廣泛職責的“官員”。香港政府宣布的公司法考察人Ermanno Pascutte 于1997年公布咨詢報告，提出廢除有關董事會秘書的強制性規定的建議，2000 年，香港公司法改良常務委員會拒絕了這一建議。香港《公司條例》“公司秘書”條例規定了秘書的任職條件、空位時的措施、助理秘書和副秘書的設置，但職責與權力沒有寫進條例。

　　美國各州公司法傳統上均將董事會秘書列為公司最關鍵的高級職員之一，與總裁、財務總監等具有同等重要地位，并對董事會秘書的資格、職權、任免程序等都有規定。1917 年，美國在一判例中即確認了董事會秘書在特定情況下代表公司的權力。此后的《美國模范公司法》以及許多州的公司法都明確規定了董事會秘書作為公司機關、代表公司的地位。由于傳統公司法中規定的高級職員已遠不能包羅現代公司的組織結構和人員編制，《美國示范公司法》1984 年修正本取消了所有對公司高級職銜(包括董事會秘書)的強制性規定，其出發點則是公司如何設置自己的高級職銜并劃分其職責范圍應當由公司自行決定，1991 年修正本對“高級職員”作了專章規定。

　　董事會秘書作為高管人員在中國公司設置，經歷了從境外上市的外資股，到境內上市的外資股，再到境內上市的內資股的漸進過程。中國公司法上的董事會秘書制度開始于深圳市，1993年，深圳市人民代表大會制定的《深圳經濟特區股份有限公司條例》專條規定，董事會設秘書，秘書負責董事會的日常事務，受董事會聘任，對董事會負責。

　　1994 年，國務院頒布了《國務院關于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規定》，明確規定董事會秘書為公司高級管理人員。1994 年8月，國務院證券委員會和國家體改委發布了《到境外上市公司章程必備條款》，專章規定公司設董事會秘書，董事會秘書為公司高級管理人員，由董事會委任，主要職責是保管文件、向國家有關部門遞交文件、保證股東名冊妥善設立、確保有關人員及時得到有關記錄和文件。

　　1996 年3月，上海市證券管理辦公室、上海證券交易所發布了《關于 B 股上市公司設立董事會秘書的暫行規定》，要求 B 股公司必須設立董事會秘書，董秘為公司高管人員，明確提出任職條件和職權，旨在規范上市公司行為，提高董事會工作效率，保護投資者利益。1996 年8月，上海證券交易所發布了《上海證券交易所上市公司董事會秘書管理辦法(試行)》，明確所有獲準上市的公司必須聘任董事會秘書，強調董事會秘書為高級管理人員，同時提出五條任職條件，九條職權范圍，六條任免程序，以及三條法律責任，基本確認了董事會秘書制度的框架。

　　1997年 3 月，上海證券交易所、上海市證券管理辦公室聯合發布了《關于建立上市公司董事會秘書例會制度并進一步發揮董秘作用的通知》，強調建立董事會秘書例會制度，涉及董事會秘書的人選配備、工作條件及職責權限等方面，該通知對支持和推動董事會秘書工作，提升上市公司董事會秘書地位及促進上市公司規范化運作有重要意義。1997 年12月，中國證監會發布《上市公司章程指引》，專章列示“董事會秘書”條款，要求所有上市公司都必須配備董事會秘書，作為上市公司的“根本法”真正確立了董事會秘書在上市公司中的地位和作用。

　　2001年，深滬證券交易所修訂的《股票上市規則》中都肯定董事會秘書為高管人員，并對董事會秘書任職資格、職責、任免作出更詳盡的規定。

　　2004年，滬深證券交易所修訂的新版《股票上市規則》中進一步強調了董事會秘書在上市公司中的高管資格和相關職責，增加了董秘職權范圍的規定，董秘有權要求公司董事、監事和其他高級管理人員對其工作予配合與支持；新《規則》對董事會秘書任職資格提出更高的要求，并明確規定上市公司不得無故解聘董事會秘書，規范了公司在董事會秘書出現空缺、不能履行職責等特殊情況下的應對措施。新《規則》表明，董事會秘書的任命并不只是公司內部的事情，董事會秘書成為投資者與上市公司溝通的重要橋梁。

　　可見，在英美法系國家，董事會秘書制度設置的最初目的是為了完善公司內部的管理，使公司運轉更加規范、協調。它隨著公司制度的發展而衍生，并從公司法角度進行規制。在中國設立董事會秘書制度的主要目的是為了滿足公司上市后的規范運作和監管要求，也更多地表現為證監會和證券交易所從證券法的角度進行規制。縱觀中國與在英美法系國家董事會秘書制度設立與制度變遷，其核心區別體現在立法目的、法規的制度主體及對公司治理的影響三個方面(見表1)。在各國董事會秘書制度的發展中，共同之處是當面對取消董事會秘書強制性規定的建議時，都會伴有爭議或否決，這一程度上說明了董事會秘書在公司發展中日益重要的地位和作用。

　　從公司治理視角看中外董事會秘書制度的法律架構

　　法律地位

　　英美法系國家董事會秘書的法律地位經過了一個不斷上升的過程，董事會秘書現作為公司管理方面的主要高級職員，已具有廣泛而實質性的義務和責任。在英國，每家公司依據公司法規定必須有一名董事會秘書，對未任命董事會秘書的公司，并無罰金的規定，但如果某些文件(如年度報告)未經董事和董事會秘書或其代理人正式簽署，可能會引起責任問題。在我國，根據中國證監會、滬深證券交易所制定的有關規定，上市公司均應設立董事會秘書，董事會秘書屬于公司組織機構的一部分，作為上市公司高級管理人員，負責處理董事會執行職權所產生的事務，但缺乏規范性，很多公司董事會秘書難有實質意義的高管地位。大型國有企業改制后的上市公司，董事會秘書的地位和收入大多與部門中層管理人員相當，很難發展為盡職的高管人員，更無法實現披露、協調及監管聯絡的治理職能。

　　任職資格與任免程序

　　英國公開招股公司聘用的董事會秘書資格包括兩個方面：一是必須具備履行秘書職責所需的知識和經驗；二是必須擁有一種法律要求的資格證書，如會計師資格、法律方面的資格或董事會認為合適的其他資格。在公司擁有一名以上董事的情況下，董事可以兼任董事會秘書。在英國董事會秘書的任免和報酬由董事會處理，股東會可通過決議要求董事會免去現任秘書的職務，如果董事會不予辦理,股東會可通過一般決議來免除現任董事會秘書的職務。董事會秘書有權要求在他所同意的或合理的期限前收到解雇通知，對未經通知而作出的錯誤解雇，董事會秘書有權要求公司賠償損失。

　　中國證券類法規對董事會秘書任職資格和任免程序的規定不斷深入和細化，1997年《上市公司章程指引》規定董事會秘書應當具有必備的專業知識和經驗，經專業培訓合格，由董事長提名，董事會委任，公司董事或者其他高級管理人員可以兼任公司董事會秘書，董事會解聘董事會秘書應當具有充足理由。

　　在此之前，1996年8月上海證券交易所發布的《上海證券交易所上市公司董事會秘書管理辦法》還對董事會秘書任職的年齡和學歷作了具體規定。1999年4月，中國證券監督管理委員會發布《境外上市公司董事會秘書工作指引》也具體規定董事會秘書應具有大學專科以上學歷，具有3年以上從事金融或財務審計、工商管理或法律等方面的工作經歷等。

　　2004年深滬證券交易所修訂的新版《股票上市規則》明確董事會秘書應當具備履行職責所必需的財務、管理、法律專業知識，具有良好的職業道德和個人品德，強調擁有董事會秘書資格證書，董事會應在董事會秘書空缺期間指定一名董事或高級管理人員代行董事會秘書職責，不得無故解聘董事會秘書。這說明上市公司董事會秘書的任免已不再僅是公司內部事務，對空缺應急機制的規定，標明董事會秘書作為上市公司必設機構的重要地位。

　　職能及執行

　　在英國，董事會秘書的職責涉及處理董事會相關文件及聯絡等事宜、簽署根據董事會決定授權發行的公司股份證書和行政管理性合同、及時信息披露文件和信息等方面。英國董事會秘書在公司管理方面的職權具體包括：⑴參加包括董事會會議在內的公司的所有會議，并負責會議記錄；⑵保管公司的各項會議記錄、決定、合同、股東名冊等文件，并證明其與其副本的真實性；⑶認定所有發出的通知依公司章程細則而言均屬正當，或均為法律所要求；⑷作為公司印章的保管人，并認定公司印章在所有文件上代表公司的使用均系經過正當授權；⑸根據公司主管機關的要求及時準確地提供和披露有關文件和信息；⑹與總裁或一名副總裁一起，簽署根據董事會決定授權發行的公司股份證書；⑺據董事會的隨時指定，主持處理其他屬于董事會秘書處職責的事務等。

　　在中國《上市公司章程指引》所列明的董事會秘書主要職責涉及董事會和股東大會相關文件及籌備事宜、信息披露事務、文件管理等。1996年8月，上海證券交易所發布的《上海證券交易所上市公司董事會秘書管理辦法》還特別指出董事會秘書要為董事會決策提供意見和建議，協助董事會在行使職權時遵守國家法律制度和公司章程。在董事會作出違反有關規定的決議時，及時提出異議并如實向國家管理部門及交易所反映情況。公司章程和上市規則所規定的其他職責。

　　2004年，深滬證券交易所修訂的新版《股票上市規則》強調了董事會秘書對公司內外關系的溝通協調和治理監督職責，如與證券監管機構之間的溝通聯絡、公司與投資者關系的協調、促使董事會依法行使職權、協助董事、監事和高級管理人員了解信息披露相關法律規則并處理信息披露事務等。中國相關證券法對是董事會秘書職責的強化從法律角度提高了董事會秘書作為機構而非個人的重要地位，并有利于董事會秘書制度在我國公司治理中發揮作用。

　　中國董事會秘書制度的經驗借鑒

　　完善董事會秘書法律制度，明確公司制董事會秘書的法律地位。

　　隨著我國《公司法》的修訂，我國關于董事會秘書的立法正逐步走出起步階段，規范董事會秘書的法律制度，才能真正發揮董事會秘書在現代公司治理中的作用。與英國公司法規定有限責任公司和股份有限公司均需設立董事會秘書不同，我國目前的有關規章只規定上市公司須設立董事會秘書，而對未上市的股份有限公司和有限責任公司卻沒有同樣的規定。實踐中董事會秘書在處理董事會執行職權所涉及的事務中起著不可或缺的作用，為了健全公司組織機構，更好地發揮董事會職能，盡早將相關證券規章中涉及公司治理結構及董事會秘書的章目納入《公司法》，規定凡依照公司法所成立的公司均應設立董事會秘書，并明確其作為公司高級管理人員的法律地位。

　　改進我國董事會秘書的任免制度，有利于保護投資者和董事會秘書的權益。

　　與英國董事會秘書的任免程序相比，我國的有關規定存在著兩點不足之處：一是公司股東會沒有決議免除現任董事會秘書的權力，而由于中國公司大股東不可忽視的支配地位，很多董事會秘書向董事長、總經理負責，在最重要的信息披露問題上往往會與大股東保持高度的一致。這不利于充分保護股東及公司的利益；二是非因正當原因而遭解聘的董事會秘書是否有權要求公司賠償損失，未予明確規定。借鑒英國公司法，我國亦應規定董事會秘書的損害賠償請求權，可程度放寬股東會特定條件下通過決議任免董事會秘書職務的權利。

　　適當的擴大董事會秘書授權范圍，提高董事會秘書信息披露和監管職能。

　　與英國公司秘書相比，我國公司董事會秘書不具有訂立管理性合同的權力。董事會秘書作為公司的高級管理人員，不可避免地要與公司外界發生聯系，為保證交易安全和維護債權人利益，我國法律要適當授予董事會秘書訂立某些合同的權力。同時，我國董事會秘書面臨一方面由董事會聘任，向董事會負責，并受其監督，另一方面還需應對董事會執行職權合法性的監督，此時董事會秘書職權適當調整顯得尤其重要。■

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